巴林某某隆建筑有限责任公司、某某等案外人执行异议之诉民事一审民事判决书

?

内蒙古自治区巴林左旗人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内0422民初3507号

原告：巴林***隆建筑有限责任公司；住所地：巴林左旗林东西城区原法院办公楼。

法定代表人：鞠海龙，总经理。

委托诉讼代理人：田利民，内蒙古富河律师事务所律师。

被告：***，男，1993年3月15日出生，汉族，农民，现住巴林左旗××××东山湾屯。

第三人：赤峰市西郊房地产开发有限责任公司：住所地：巴林左旗林东镇振兴大街中段技术监督局对过。

法定代表人：马志勇，系经理。

委托诉讼代理人：徐吉成，男，1987年8月5日出生，汉族，现住巴林左旗××××组。系西郊房地产公司职工。

公民身份证号：150422198708××××

原告巴林***隆建筑有限责任公司（以下简称鑫隆公司）与被告***、第三人赤峰市西郊房地产开发有限责任公司（以下简称西郊公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鑫隆公司的委托诉讼代理人田利民、被告***、第三人西郊公司

的委托诉讼代理人徐吉成均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鑫隆公司向本院提出诉讼请求：1、请求撤销（2019）内0422执保412号之十二执行裁定书；2、依法确认赛汗小区26幢1-601室所有权归原告所有；3、涉案诉讼费用等由被告和第三人承担。事实与理由：第三人西郊公司是赛汗小区建筑工程的开发人，原告是该小区的建设施工人。2016年11月1日原告与第三人西郊公司签订《赤峰市（巴林左旗）华鑫佳苑商住小区建筑工程合同》（下称《建筑工程施工合同》）。《建筑工程施工合同》约定，原告作为建筑施工人承建合同工程赛汗小区（南区）建安工程，总建筑面积为30000平方米，资金来源原告自筹，承包方式为包工包料等；《建筑工程施工合同》第四条和第五条分别约定合同价款和付款方式，其中第五条明确约定“甲方（第三人）根据乙方（原告）完成的工程量，每月按工程进度40%现金拨款，其余60%款以现房抵顶。抵顶价格定为地上住宅每平方米3980元，一层大厅每平方米9000元，二层大厅每平方米6000元。抵顶楼房以单元抵顶给乙方。如果面积不足一个单元时抵顶房屋由一楼逐层抵顶。”《建筑施工合同》签订后，原告如约履行《建筑施工合同》。其后原告和第三人同时确认赛汗小区22号楼一单元和26号楼一单元等40套商品房抵顶建筑施工款。由于第三人未履行合同约定的结算内容，将已经抵顶给原告的商品房卖给他人，包括被告本此所诉的赛汗小区26幢1-601室，据此原告已经向巴林左旗人民法院提起诉讼，并在诉讼过程中对涉案房屋进行诉讼保全，法院已经裁定准许。所以原告认为（2019）内0422执保412号之十二执行裁定书不符合原告与第三人之间存在的合同履行和结算事实，不符合法律规定，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院关于诉讼保全和执行异议相关司法解释为

此诉至贵院，敬请明查，判如所诉。

被告***辩称，我的房屋是18年3月份和西郊房地产公司签订合同购买的，18年12月办理的不动产证，现已入住，此房是我唯一一套房产，应当受法律保护。

第三人西郊公司辩称，2016年11月1日赤峰市西郊房地产开发有限责任公司（甲方）与巴林***隆建筑有限责任公司（乙方）签订《建安施工合同》，工程名称：赤峰市（巴林左旗）华馨佳苑商住小区建安工程。

鑫隆建筑公司提起诉讼，请求确认《建安施工合同》第四、第五条有效，判令履行上述合同结算内容，即立即交付赛汗小区22号楼1单元11套住宅楼和赛汗小区26号楼1单元15套住宅楼。诉讼中增加诉讼请求：请求确认涉案26套楼房优先权。在该案诉讼程序中，鑫隆建筑有限公司申请查封涉案26套楼房。

2020年12月23日赤峰市中级人民法院作出（2020）内04民终4675号民事判决书，判决驳回鑫隆建筑公司查封效力丧失本诉基础，已无法律意义。商品房消费者与西郊公司签订商品房买卖合同合法有效，消费者已实际使用，其买受利益应当受到法律保护，请求法院驳回鑫隆建筑公司诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：第三人西郊房地产开发公司是赛罕小区（原名华馨佳苑小区）建筑工程的开发商，原告鑫隆建筑有限公司是该小区的建筑施工商。2016年11月1日，原告与第三人签订《赤峰市（巴林左旗）华鑫佳苑商住小区建筑工程合同》，双方在合同中约定，根据完成的工程量每月按工程进度40%现金拨付施工费，其余60%施工费以在建楼房抵顶。2018年5月3日因原告公司的安全许可证过期不能继续施工，双方协议解除了《赤峰市（巴林左旗）华鑫佳苑商住小区建筑工程合同》。在该

解除协议中载明：原告完成的工程量以双方签订的“赛罕小区三标段截止2018年5月2日施工节点情况”为准；原告已完成的施工量的价款结算按原双方签订的《赤峰市（巴林左旗）华鑫佳苑商住小区建筑工程合同》第四条、第五条和附件的约定处理。该合同的第五条内容即上述的“根据完成的工程量每月按工程进度40%现金拨付施工费，其余60%施工费以在建楼房抵顶”。

2019年4月2日，原告鑫隆公司向本院提出诉讼保全申请，请求查封第三人西郊公司开发的赛罕小区22号楼1单元12套住宅以及26号楼1单元5套住宅，含涉案26幢1-601室楼房，本院于2019年4月4日做出（2019）内0422执保412号执行裁定，查封了上述房产，后被告***作为案外异议人以其购买了涉案楼房且办理不动产预告登记为由向本院提出保全异议申请，要求解除查封。经本院查明2018年3月6日，被告***与第三人西郊房地产开发公司签订《商品房买卖合同》，约定***购买位于赤峰市巴林左旗富河路西侧，振兴大街路北26-1-0601室楼房，价款530187.5元，2018年11月6日，被告***交付了首付款200187.5元，并于2018年11月20日办理了涉案楼房的预告登记。因此本院于2019年6月21日做出（2019）内0422执保412号之十二执行裁定，中止对位于巴林左旗林东西城区××路××小区××幢××室楼房的执行。本院向原告鑫隆公司送达后，原告鑫隆公司在法定期限内向本院提出执行异议之诉。

上述事实有原告、被告及第三人西郊房地产开发公司当庭陈述及所提交的各种书证在卷为证。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买

受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，首先，被告与第三人之间已经签订了有效的《商品房买卖合同》，且在房产管理部门办理了预告登记；其次，被告***与第三人签订《商品房买卖合同》时间为2018年3月6日，而本院作出（2019）内0422执保412号执行裁定书的时间为2019年4月4日，在时间顺序上，被告购买涉案房屋的合同早于本院对该房屋查封的时间。第三，该房屋的价款为530187.5元，被告***已经按合同的约定交付了首付款200187.5元，其余购房款按双方约定办理贷款，应视为被告***已经履行了交付购房款的义务。综合上述案件事实，被告***提出执行异议的申请，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定可以阻却执行的条件。与此同时，第三人在审理中向本院提供的证据中并没有将涉案的26-1-0601号楼房作为工程款抵顶给原告的记录，而原告提供的《鑫隆建筑公司用赛汗小区房屋抵顶工程款明细》中虽有将涉案的26-1-0601号楼房抵顶工程款的记录，但该明细上无第三人的签字盖章，第三人在审理中也不予认可，因此对于原告依据此证据证明其诉讼主张成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第二项、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干

问题的规定》第二十八条之规定判决如下：

驳回原告巴林***隆建筑有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费100元，由原告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。

审判员　　李雪健

二〇二一年四月二十一日

书记员　　郑伟健