赤峰宏泰劳务服务有限公司与赤峰双洪建筑工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2019）内04民终5916号

上诉人（原审原告）：赤峰宏泰劳务服务有限公司,住所地内蒙古自治区赤峰市红山区站前办事处钢铁街居委会1号楼342号。

法定代表人：敬某，公司经理。

委托诉讼代理人：辛某。

委托诉讼代理人：刘某，赤峰市松山区玉龙法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：赤峰**建筑工程有限责任公司，住所地：赤峰市红山区南新街办事处工业局1号楼3楼。

法定代表人：李某，总经理

委托诉讼代理人：崔某，内蒙古红城律师事务所律师。

上诉人赤峰宏泰劳务服务有限公司（以下简称宏泰劳务公司）因与被上诉人赤峰**建筑工程有限责任公司（以下简称**建筑公司）建设工程分包合同一案，不服赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初4183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人宏泰劳务公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人给付上诉人工程款595020.80元。事实和理由:2014年7月24日上诉人与被上诉人签订了一份《劳务分包合同》，被上诉人将承建的虹桥丽景小区8号、10号、13号楼的外墙保温施工任务分包给了上诉人。2014年8月14日虹桥丽景项目部召开协调会，会议同意将8号楼的工期延长至9月10日，将10号、13号楼的工期延长至9月15日。此后上诉人与被上诉人因为工人工资支付问题发生了矛盾，上诉人于2014年10月2日退出了施工现场。在（2016）内0404民初707号案件审理过程中经被上诉人申请，法院委托了内蒙古灵信房地产评估有限公司对虹桥丽景小区8号、10号、13号楼外墙保温及质感漆面积进行了测算，内蒙古灵信房地产评估有限公司于2015年5月21日出具了测算技术报告，结论为质感漆面积29751.04㎡（含窗口面积1456.72㎡）。该报告的面积测算技术说明中概述，确认待测楼房已经做完外墙保温。（2016）内0404民初707号案件审理过程中，被上诉人认可上诉人只完成了测算技术报告所确定的工程量的60%，后在庭审中上诉人与被上诉人均认可上诉人完成保温面积23010㎡。在实际的施工过程中，上诉人已经完成了外墙保温工程量的90%，而且在庭审中被上诉人提交的28枚照片也可以证明上诉人完成的工程量。上诉人在撤离施工现场时，外墙保温板的施工任务已经全部完成，质感漆面积也已经完成了90%。2014年12月25日在上诉人没有到场的情况下，被上诉人及开发公司对工程量所进行的共同签证（8号楼809㎡、13号楼3993㎡）是与事实相悖的，其目的完全是为了达到侵吞施工费的目的，而且被上诉人所称的施工时间，已经根本不具备施工条件了。另外，在庭审过程中，上诉人与被上诉人均认可外墙保温完成的面积为23010㎡，质感漆每平方米人工费为20元。如果根据测绘报告的质感漆面积数额29751.04㎡以及被上诉人认可的完成部分的60%，又与被上诉人诉称的与开发公司共同签证的面积4802㎡大相径庭，如果按照认可的完成质感漆面积计算，上诉人也已经完成了17850.60㎡，再按照每平方米20元计算，质感漆施工费也应当为357012元。一审法院在未能查明案件事实的基础上，所作出的判决是错误的，请求二审法院改判被上诉人给付上诉人工程款595020.80元。

被上诉人**建筑公司二审辩称：1、上诉人手里没有证据证明质感漆工程由其施工，退场后没有工程量签证，有28张照片上诉人认为都是他们干的是错误的，上诉人没有关于质感漆施工的证据，按照谁主张谁举证的原则，上诉人应该举证证明。被上诉人已经雇佣了第三人施工，有结算单据。上诉人声称完成了90%与事实不符。

宏泰劳务公司向一审法院起诉请求：依法判令**建筑公司给付宏泰劳务公司工程款595020.80元，并承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年7月24日，宏泰劳务公司与**建筑公司签订《劳务分包合同》，**建筑公司将其承建的虹桥丽景小区8号、10号、13号楼外墙保温及其外墙涂料的劳务工作承包给宏泰劳务公司施工。合同中约定：所有外墙需要做保温的部位及外墙涂料均属于宏泰劳务公司的承包范围；达到质量验收标准，达不到该标准必须返工或者修整；自合同签订之日起40天完成；按实际外墙保温粘贴面积计算，单价53元/㎡；进度款的支付：宏泰劳务公司出示工资表，宏泰劳务公司的民工签字盖章，经**建筑公司核实。如不能按时出示工资表，**建筑公司有权拒绝支付进度款，由此引起的一切后果由宏泰劳务公司承担；支付方式：由**建筑公司出具拨款单、宏泰劳务公司从开发公司支取。外墙保温板完毕，两层网格布挂完，抗裂砂浆抹灰完付总价款的50%；外墙漆完成支付30%；交工验收后支付15%；保修金5%两年后没有问题一次性付清。合同签订后，宏泰劳务公司即组织人员进行施工。2014年8月14日，虹桥丽景项目部召开协调会，宏泰劳务公司现场负责人辛某在协调会的工期单上签字，会议同意将8号楼的工期延长至9月10日，将10号楼、13号楼的工期延长至9月15日。此间，**建筑公司向宏泰劳务公司支付工程款640600元。后**建筑公司与宏泰劳务公司因工人工资的支付问题发生矛盾，至2014年10月仍未完工，宏泰劳务公司在未完工的情况下撤离施工现场。2014年12月25日，赤峰鹏飞房地产开发有限责任公司与**建筑公司对现场施工量进行签证：虹桥丽景8、10、13号楼外墙保温板面积情况为质感漆面积8号楼809㎡、13号楼3993㎡。案件在审理过程中，该院委托内蒙古灵信房地产评估有限公司对虹桥丽景小区8号、10号、13号楼外墙保温及质感漆面积进行测算，内蒙古灵信房地产评估有限公司于2015年5月21日出具了内灵信测绘字（2015）046号测算技术报告，结论为虹桥丽景小区8号、10号、13号楼外墙保温板粘贴面积为29968.59㎡（含窗口面积612.46㎡），质感漆面积29751.04㎡（含窗口面积1456072㎡）。该报告的面积测算技术说明中概述评估公司于2015年5月4日进场，2015年5月21日完成内外业工作，确认待测楼房已经做完外墙保温，经宏泰劳务公司、**建筑公司双方现场确定，根据相关设计图纸经现场核对无误后根据图纸进行测算而出具了该测算技术报告。在该案重审过程中，**建筑公司和宏泰劳务公司对宏泰劳务公司完成的外墙保温板粘贴面积和价款达成一致意见，宏泰劳务公司、**建筑公司均认可质感漆施工价款为每平方米20元。

一审法院认为：宏泰劳务公司主张**建筑公司支付29751.04㎡质感漆的人工费，宏泰劳务公司对宏泰劳务公司进行质感漆施工的事实不予认可，并提交了工票及工程面积情况表，用以证明**建筑公司及开发公司均在宏泰劳务公司撤场后对质感漆进行施工并支付人工费的事实。因宏泰劳务公司对于2014年10月2日在工程未完工的情况下撤场的事实不持异议，**建筑公司作为建筑单位与开发公司在2014年12月25日对工程量进行共同签证，而此时涉案工程完成质感漆面积为：8号楼809㎡、13号楼3993㎡，此后,**建筑公司又将涉案外墙质感漆工程交由案外人周某进行施工,施工面积合计为31276.4㎡，在开发单位与**建筑公司共同对涉案工程的施工量进行签证时，现场已完成质感漆施工面积仅为4802㎡，宏泰劳务公司在不能举证证明该部分工程由自己完成的情况下，以鉴定机构对涉案工程所测量的全部质感漆面积工程量为依据，向**建筑公司主张应支付施工费的意见，缺乏事实及法律依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，宏泰劳务公司在此应承担举证不能的法律后果，可待证据补充后另行主张权利，本案其主张应由**建筑公司给付29751㎡质感漆人工费的诉讼请求不能成立，该院不予支持。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决:驳回赤峰宏泰劳务服务有限公司的诉讼请求。

二审期间，上诉人向本院提交如下证据：（2014）松民初字第6565号民事判决书及该案中调取的28枚照片，意欲证明：照片是被上诉人提交用于证明上诉人在退场后所完成的实际施工面积，判决中提交证据时证明质感漆部分未完成，我方认为质感漆完成了90%，被上诉人认为60%，所以一审均驳回了，28张照片是委托第三方施工后拍摄和判决不一致。被上诉人对上述证据的质证意见：照片是由被上诉人拍摄，根据照片也看不出是上诉人施工的，除了照片，质感漆施工的工票、工人工资在哪，上诉人应进一步举证证明是上诉人方干的。本院对上述证据予以综合认证。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，上诉人上诉称，被上诉人认可上诉人完成了60%的工程，按照鉴定结论29751.04㎡计算，上诉人至少完成了17850.6㎡，按照每平方米20元计算，该部分施工费357012元，被上诉人应给付给上诉人。经审查，被上诉人在庭审中所认可的60%，并非是指上诉人对质感漆工程的完成量，被上诉人在庭审中明确表示上诉人为施工质感漆工程，故上诉人称被上诉人认可其完成了60%的质感漆工程缺乏证据证明及事实依据，因上诉人针对其诉求未能提举充分有效的证据加以证明，一审法院根据双方提举的证据和已查明的事实认定上诉人可待证据补充后另行主张权利并无不当。根据上述法律规定本院对上诉人的上诉主张依法不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9752元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长 苏力德

审判员 郭　宇

审判员 徐书文

二○二○年四月十日

书记员 沈志华