北京深微数字科技有限公司与北京明睿互动科技文化传播有限公司广告合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2022）京02民终2698号

上诉人（原审原告）：北京深微数字科技有限公司，住所地北京市西城区白纸坊东街2号院6号楼915室。

法定代表人：罗军，执行董事。

委托诉讼代理人：谭正华，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：包瑞雪，北京大成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京明睿互动科技文化传播有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十三街18号院3号楼19层1903。

法定代表人：刘秀英，经理。

委托诉讼代理人：李娟，河北陈建仲律师事务所律师。

上诉人北京深微数字科技有限公司（原名称北京深微文化传媒有限公司，于2021年11月19日变更为现名称，以下简称深微公司）因与被上诉人北京明睿互动科技文化传播有限公司（以下简称明睿公司）广告合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初5784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

深微公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持深微公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由明睿公司承担。事实和理由：一审法院对于“江铃福特撼路者”的广告投放事实认定不清。一、深微公司与明睿公司从未就广告投放需要完成KPI等考核标准达成一致，明睿公司以KPI等未达标为由拒绝付款是其单方为拖延款项支付而提出的借口，无事实和法律依据。涉案两份《广告投放订单》在同一时期签署，双方就合作事项的约定以及订单签署的文本均是一致的。明睿公司加盖公章确认的《广告投放订单》中明确：“2.媒体方不对代理公司（即明睿公司）使用12306网或95306网广告发布服务后的访问量、销售量等作任何承诺……”“3.……订单正式上刊前，代理公司付清全款……”。针对“江铃福特撼路者”广告合作事宜，深微公司对于明睿公司沟通过程中所提及KPI等考核事项从未予以确认或认可，双方关于合作事项的确认合意就是明睿公司已盖章签署的订单，而《广告投放订单》中自始不存在明睿公司所谓KPI考核的主张。即便明睿公司在就“江铃福特撼路者”的合作达成《广告投放订单》后又提出了KPI考核，其关于KPI考核的主张属于拟变更订单核心条款的单方意思表示，在深微公司不予认可的情形下，对深微公司不具有法律约束力，双方仍应执行《广告投放订单》。需要说明的是，在《广告投放订单》履行完毕后，根据公司管理要求，深微公司起草了该订单所对应的合同文本并要求明睿公司配合签署（该等合同文本是在广告投放行为已基于《广告投放订单》履行完毕后，为管理需要而补签的合同），该合同文本也并无关于KPI考核的约定，明睿公司一直未对合同文本提出异议。显然，双方并无关于KPI考核的一致意思表示，也未明确如何进行KPI考核。明睿公司在无法按时付款的情形下以KPI考核为由拖欠合同价款已构成严重违约。二、下游客户的款项支付情况与本案无任何关联，明睿公司应当向深微公司依约足额支付广告合同价款44万元。《广告投放订单》中约定深微公司的义务为完成相应广告的投放，基于一审已查证认定的事实和证据，深微公司已经完全履行了该义务，明睿公司在一审庭审中亦认可其委托深微公司发布广告以及深微公司对于两订单项下广告已经投放完毕的事实。深微公司的合同相对方是明睿公司，明睿公司与其下游客户间的任何约定与深微公司无任何关联，下游客户未向明睿公司付款不影响明睿公司对深微公司履行付款义务。所谓的KPI考核只是明睿公司微信口头陈述的其下游客户的意见，深微公司并不认可，也并未和明睿公司开展KPI考核，更未确认所谓的KPI考核结果。综上，请求二审法院支持深微公司的上诉请求。

明睿公司辩称，一、一审法院对于“江铃福特撼路者”进行广告投放的事实认定清楚，深微公司称一审法院认定事实不清没有任何依据，应予驳回。深微公司与明睿公司签署的《广告投放订单》，不能完全证明双方合作的真实意思表示。《广告投放订单》为深微公司提供的关于12306投放媒体的固定格式订单模板，其备注的条款亦非双方合作实际执行情况的真实约定，从备注中的付款时间也能予以证明，《广告投放订单》固定内容为“订单正式上刊前，代理公司付清全款……”，如果完全按照该订单付清全款广告才能上线的要求，就不会发生本案未付款的争议了。因此《广告投放订单》只是前期的框架单，具体的投放内容及要求双方以邮件形式进行下单明确，明睿公司的下单邮件中除了约定投放页面定稿、落地页链接，也明确约定了执行KPI的要求，在后续明睿公司与深微公司的微信聊天记录中也印证了深微公司知悉双方合作中的KPI要求且深微公司并没有完成指标。深微公司称“深微公司起草了该订单所对应的合同文本并要求明睿公司配合签署，该合同文本也并无关于KPI考核的约定，明睿公司一直未对合同文本提出异议”的说法有悖事实。在明睿公司提交的微信聊天记录中明确记录有明睿公司对合同文本提出了异议，明睿公司对合同金额、KPI要求承诺的销售线索、弄虚作假导致KPI未能完成或被客户追究责任的，广告款不予支付的后果等均提出了异议。深微公司的上诉主张背离事实和证据，属于不诚实表述，其上诉理由不成立。二、深微公司称下游客户的款项支付情况与本案无任何关联，该观点错误。首先，下游客户是深微公司与明睿公司进行广告合作的最终广告主，不管是出于商业利益还是行业惯例，合作的前提都是以满足广告主要求为先，广告主有KPI要求，明睿公司不可能不要求深微公司在进行广告投放过程中满足广告主的KPI要求，没有KPI要求是不合常理的，深微公司的广告投放完成情况将直接决定广告主对明睿公司的结算。基于深微公司未按照前期约定完成有效的线索数量且在后期解决线索不够的问题中深微公司存在补量线索作假被广告主发现，导致广告主拒向明睿公司支付广告费用，深微公司的一系列行为严重影响了明睿公司作为广告代理公司的信誉，给明睿公司造成了严重损失。其次，深微公司明知其未完成KPI要求且未提出异议，实际上深微公司对于结果未达标的情况做了补量，深微公司如不认可，就不会未提出异议而去补量，这种行为不符合常理。所以，下游客户为最终的KPI验收方，其不付款与本案有直接关联，因深微公司的原因造成下游客户不付款，深微公司理应承担最终责任。此外，即使仅针对深微公司与明睿公司之间，深微公司未完成双方之间的合作义务，明睿公司不向深微公司付款也是合法合理的。综上，一审法院对“江铃福特撼路者”广告投放的事实认定清楚，判决合法、合理，请求二审法院驳回深微公司上诉请求，维持原判。

深微公司向一审法院起诉请求：1.判令明睿公司支付广告合同款44万元；2.判令明睿公司支付利息损失（以21万元为基数，自2018年5月23日起，以23万元为基数，自2018年7月28日起，均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；3.诉讼费用由明睿公司负担。

一审法院查明事实：2018年5月15日，明睿公司向深微公司发送《广告投放订单》，委托深微公司进行广告投放。《广告投放订单》载明投放客户为广汽本田，投放产品为飞度，投放媒体为12306手机APP，广告位为B1，页面为开屏矩形图，1/2轮播，广告投放时间为2018年5月23日0点至5月24日0点，合计1天，合计价为21万元。该投放订单备注载明：“……2、媒体方不对代理公司使用12306或95306网广告发布服务后的访问量、销售量等作任何承诺，根据代理公司要求，媒体方可提供广告相关统计数据，暂不提供第三方统计。3、代理公司提供广告投放订单时，需加盖公章以确认投放，如需更改，必须在上刊前3个工作日提出书面申请，否则造成的损失由代理公司承担。订单正式上刊前，代理公司付清全款，方可审核素材执行下单工作……”。

2018年7月24日，明睿公司向深微公司发送《广告投放订单》，委托深微公司进行广告投放。《广告投放订单》载明投放客户为撼路者，投放媒体为12306手机APP及12306PC端，合计价为23万元。其中12306手机APP广告位为B3，独占，广告投放时间为7月28日、7月31日，投放合计两天；12306PC端广告位为A1，独占，广告投放时间为7月28日，投放合计1条。该投放订单备注载明：“……2、媒体方不对代理公司使用12306或95306网广告发布服务后的访问量、销售量等作任何承诺，根据代理公司要求，媒体方可提供广告相关统计数据，暂不提供第三方统计。3、代理公司提供广告投放订单时，需加盖公章以确认投放，如需更改，必须在上刊前3个工作日提出书面申请，否则造成的损失由代理公司承担。订单正式上刊前，代理公司付清全款，方可审核素材执行下单工作……”。

深微公司提交广告投放截屏、中国铁路网络有限公司广告发布数据欲证明深微公司按照约定完成了《广告投放订单》项下的约定义务。中国铁路网络有限公司广告发布数据显示，本田飞度汽车于2018年5月23日0时至2018年5月23日24时在12306手机APP开屏（B1，两轮播中一轮播）位置发布广告；福特撼路者汽车于2018年7月28日0时至2018年7月28日24时在12306网站首页左侧焦点图（A1）位置发布广告；福特撼路者汽车于2018年7月28日0时至2018年7月28日24时在12306手机APP订单详情底部通栏（B3，全天独占）位置发布广告；福特撼路者汽车于2018年7月31日0时至2018年7月31日24时在12306手机APP订单详情底部通栏（B3，全天独占）位置发布广告。明睿公司认可中国铁路网络有限公司广告发布数据的真实性，但不认可其关联性。

深微公司提交电子邮件、微信聊天记录欲证明深微公司曾多次向明睿公司催要货款，但明睿公司迟迟未予执行。明睿公司认可电子邮件、微信聊天记录的真实性，但不认可其关联性。

明睿公司提交电子邮件欲证明明睿公司就福特撼路者《广告投放订单》对深微公司执行广告投放有提供投放截图、提供广告投放数据的要求，并且有KPI的要求。该邮件名称为《撼路者7月12306素材&落地页& KPI说明》，发送日期为2018年7月25日，发件人为明睿公司工作人员，收件人为深微公司工作人员，该电子邮件载明：“关于后续执行及KPI说明如下：1、广告位上线后当天需要提供截图，投放结束后三天内给到广告投放数据；2、投放期间需要做到600个leads，要求如下：外呼三遍，按接通，确认对撼路者有意向算有效。具体leads需要的信息参考链接上内容，以及周四页面可测试完毕。”深微公司质证称其公司人员马佳宁并未在其留存的邮件记录中查询到该封邮件信息。

明睿公司提交微信聊天记录欲证明深微公司未完成广告投放义务，明睿公司不应支付任何款项，同时也证明明睿公司对于深微公司主张的广告费一事一直不予认可。其中，2018年8月6日，深微公司向明睿公司发送信息：“关于江铃福特撼路者的单子，你也知道我们不挣钱，然后能做的都尽力在帮忙，时间紧什么的都不说了，点击不够我们在搞点击，现在线索说‘有意向’的不够，我们需要额外补量，真的太难为人了。这种强意向客户的线索池的难度和成本您肯定清楚，这样以后咱们怎么友好合作呀？”明睿公司回复称：“这些都不是我们提给你们的，是客户要求的，客户反馈给我们的，我们转达给你们的，真不是我们强人所难，本来合作之前我就跟你们商量说客户这些KPI要求你们能不能搞定，我也给子翀报过价，他可能嫌我报的价格高了没用我的。因为我们做过太多这些东西，心里很清楚要怎么才能完成，什么价格对应什么质量，我跟他都说过，现在反馈的效果是客户打完电话的反馈，你说我们怎么办？现在这些不搞定，不是我们不给你们付款，是客户不给我们付款，客户不付款对我们有啥好处呀？是不是？”。2019年5月8日，深微公司向明睿公司发送催款信息，明睿公司回复称：“明睿是吧，而且江铃明确结不回来款。线索作弊被客户抓住了，录音都有。”2019年12月3日，深微公司向明睿公司发送签订合同信息，明睿公司再次称：“而且江铃福特你们作假被客户抓了，这个肯定没法签了。”深微公司回复称：“线索是您自己做的，我们只正常下单和发布了广告”。明睿公司回复称：“你问问子翀，我要做他不让我做，非要你们自己做，结果就出问题了。”2019年12月13日，深微公司继续催签订合同事宜，明睿公司回复称：“江铃福特的合同，首先金额应该不对，当时应该不是21万，还有KPI要明确，承诺完成多少销售线索。还有增加一句约定：意思就是如果弄虚作假导致KPI未能完成或被客户追究责任的，广告款不予支付，且乙方需承担甲方额外的损失。如果这些没问题，这个合同可以签。”深微公司回复称：“金额绝对没问题，咱们这边盖章的排期表都在，您放心，我们也不会编个金额。江铃福特的需求已收到，广本的可以直接签么？”明睿公司回复称：“我跟宝总商量一下。”2019年12月17日，深微公司继续催合同签订事宜，称：“陶总，之前去公司拜访，宝总当着曾总和我的面说可以，这事儿交给您负责的，您可以和宝总确认下。没问题就赶紧给我们盖章吧。”明睿公司回复称：“还是先找宝总，领导没同意。”深微公司回复称：“上次当着我们面同意的，咋就又不同意了”。明睿公司回复称：“估计钱收不回来吧”。深微公司对于证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。深微公司主张《广告投放订单》中明确约定深微公司不对广告发布后的访问量、销售量等做任何承诺。在双方达成上述约定后，深微公司已依约履行了相应的广告投放任务。明睿公司以KPI等未达标拒绝付款，无事实和法律依据。另，下游客户未付款与本案并无任何关联。

一审法院认为，本案中，深微公司主张其已依约完成了两份《广告投放订单》约定的投放任务，故明睿公司应当支付广告合同价款44万元。明睿公司则抗辩称，双方的广告发布合同约定有KPI指标，因深微公司未完成KPI指标，故明睿公司不应向深微公司付款。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为双方在广告发布合同订立过程中是否约定了KPI指标。对此，一审法院对两份《广告投放订单》分别作出论述。

关于本田飞度的《广告投放订单》，因明睿公司提交的证据不足以证明双方就该订单约定了KPI指标，故对于明睿公司关于双方约定有KPI指标的抗辩意见，一审法院不予采纳。因明睿公司提交的中国铁路网络有限公司广告发布数据足以证明其按照《广告投放订单》的约定履行了广告投放义务，故对于其要求明睿公司支付该订单广告合同价款21万元及利息损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于福特撼路者的《广告投放订单》，明睿公司提交的微信聊天记录可以证明明睿公司在合同订立前已将福特撼路者客户考核KPI指标事宜向深微公司进行了告知，后明睿公司又于2018年7月24日以电子邮件的方式就KPI指标向深微公司进行了明确说明。同时双方的聊天记录显示深微公司为完成KPI指标采取了措施，但结果是仍未完成。同时，根据明睿公司的反馈，深微公司为完成KPI指标造假被客户发现了。据此，综合双方的磋商过程以及履行过程，一审法院认为双方就福特撼路者《广告投放订单》约定了KPI指标，深微公司未完成该KPI指标。本案中，双方提交的证据均无法体现深微公司KPI指标的具体完成情况，双方提交的证据亦无法体现双方就深微公司未完成KPI指标的违约后果作出明确约定。另，明睿公司尚未与其客户进行结算，无法核算其损失。上述因素导致本案无法确定深微公司已完工部分的合理对价。故对于深微公司要求明睿公司支付该订单项下全部广告款23万元的诉讼请求，一审法院不予支持。上述问题的解决均有赖于明睿公司与其客户之间先行完成结算。故明睿公司应当及时与其客户之间就该订单据实完成结算。在此之后，深微公司可就该订单项下广告款再行向明睿公司进行主张。应当明确的是，如因明睿公司拖延与其客户之间进行结算导致给深微公司造成损失的，明睿公司应当承担赔偿责任。

综上，对于深微公司要求明睿公司支付广告合同款44万元及利息损失的诉讼请求，其合理部分，一审法院予以支持；超出部分，一审法院予以驳回。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、北京明睿互动科技文化传播有限公司于判决生效后十日内向北京深微数字科技有限公司支付广告合同款21万元及利息损失（以21万元为基数，自2018年5月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回北京深微数字科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。

二审审理中，明睿公司提交其公司员工于2018年7月24日发给深微公司员工邮件的原始载体，该邮件内容载明后续执行及KPI要求，以及投放广告的素材。明睿公司提出，深微公司在收到相关要求后未表示反对，并根据该邮件内的素材于2018年7月28日在12368平台投放广告，说明明睿公司对KPI要求明知且认可。深微公司表示，其公司员工并未在留存的邮件记录中查询到该邮件信息，双方未就KPI要求另行签订新的合同，其投放广告的行为是对2018年7月24日《广告投放订单》的履行，合同并未变更。

本院认为，本案双方争议焦点在于深微公司与明睿公司在《广告投放订单》履行过程中是否对“江铃福特撼路者”广告投放约定有KPI指标，明睿公司应否向深微公司支付对应广告价款。深微公司提出《广告投放订单》中并未约定KPI指标要求，双方并未达成关于KPI考核的一致意思表示。而明睿公司提交的微信聊天记录及2018年7月24日电子邮件，可以证明明睿公司关于广告投放的KPI指标对深微公司提出了明确要求，深微公司并未提出异议，并按约进行了广告投放，并且深微公司还为完成KPI指标采取了一定措施，但仍未完成。综合上述情况，可以确定双方对“江铃福特撼路者”的广告投放约定有KPI指标，深微公司未予完成，应承担相应的违约责任。因双方并未明确约定深微公司未完成KPI指标的相应后果，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，明睿公司可以合理选择要求深微公司减少价款等违约责任。在明睿公司尚未与其下游客户结算的情况下，本案无法确定深微公司关于“江铃福特撼路者”广告投放工作的合理对价。在此情况下，深微公司要求明睿公司支付该项广告投放的全部价款，依据不足，本院不予支持。一审法院暂不支持深微公司要求明睿公司支付该项广告全部价款的诉讼请求，待明睿公司与其下游客户最终结算后再行主张，处理并无不妥。

综上，深微公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4750元，由北京深微数字科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长 钱丽红

审判员 邢军

审判员 杨光

二〇二二 年 三 月 二十九

日

法官助理 薛瑞

书记员 王思雨