某某与莫力达瓦达斡尔族自治旗高丰建筑工程有限责任公司、国建成建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内0722民初936号

原告：***，男，1960年1月20日出生，汉族，个体工商户。

委托代理人：刘春，内蒙古讷莫尔律师事务所律师。

被告：莫力达瓦达斡尔族自治旗高丰建筑工程有限责任公司。

法定代表人：高玉池，职务：董事长。

委托代理人：唐连义，内蒙古纳文律师事务所律师。

被告：国建成，男，1973年1月17日出生，汉族，建筑业。

委托代理人：佘玉龙，内蒙古布西律师事务所律师。

原告***与被告莫力达瓦达斡尔族自治旗高丰建筑工程有限责任公司（以下简称“高丰建筑工程公司”）、被告国建成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人刘春，被告高丰建筑工程公司的委托代理人唐连义，被告国建成的委托代理人佘玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.要求二被告给付施工费154246元，并自2014年3月1日起按照月利率2分给付利息至款项全部给付完毕止；2.要求二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年被告国建成挂靠被告高丰建筑工程公司，以包工包料的方式承包了莫旗福利院工程。被告国建成将福利院室内及走廊防摔扶手、白钢门等安装项目以包工包料的方式发包给了原告，防摔扶手安装费每米130元。原告按被告国建成方面的预算数量进扶手并进行了安装。在安装过程中，甲方提出窗户下面安装扶手不美观，不应该安装，被告国建成方面又让原告将部分窗户下面已经安装完的防摔扶手拆掉，共计32米，安装费合计4160元。因被告国建成方面预算不准确，导致剩余大量扶手，加之拆下的扶手合计450米，每米进货价格为65元，计29250元。2015年2月4日，被告国建成方面给原告打印了一份“二〇一四年万和公司个人结算清单”，该清单记载欠原告102273元是错误的，不包括剩余的材料费共欠原告施工费实际为120566元，加上拆除扶手的安装费4160元及剩余材料费29250元，合计欠原告154246元。被告国建成挂靠被告高丰建筑工程公司进行施工，该行为是无效的，故此高丰建筑工程公司和国建成为本案共同被告，对原告应共同承担给付责任。原告按照被告的要求进行进料、安装，所以剩余扶手的材料费及拆除已安装窗户下面的扶手安装费二被告亦应承担。因二被告未能及时给付施工费，故此二被告应给付原告利息。

被告高丰建筑工程公司辩称，国建成以被告公司名义承包莫旗福利院工程的事实存在；但原告与国建成之间是否存在拖欠工程款的事实及拖欠的数额被告公司不清楚；原告的诉讼请求中的利息按月利2分计息的请求若合同中没有约定，该项请求不能成立。

被告国建成辩称，该工程没有竣工验收，因此尚不确定该工程的质量，不确定原告完成工程的质量是否合格；该工程没有结算，因此也确定不了原告所完成的工程量，原告对其工程量和质量承担举证责任，否则承担举证不能的后果。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.个人结算清单，是名为李有树的工地负责人给原告***出具的工种为福利院白钢扶手、门的结算清单，被告国建成认可原告***为其施工的事实，但对该结算清单的真实性提出异议，认为没有国建成或高丰建筑工程公司的签字或公章。经法院到福利院院长处调查，福利院工程工地的负责人确实是国建成方的工程师李有树，因此，原告的举证责任已经完成，被告国建成对自己的抗辩主张应提供相应证据予以证明，但其未提供任何证据予以证实，故被告国建成的反驳意见不能成立，本院对原告提供的该证据予以采纳；2.收据，是原告***为证明其按照被告国建成方的要求进料而提供，但被告对该扶手是否为国建成方要求购买的提出异议，认为原告称从2013年开始干活，但该收据显示购买时间为2014年。本院经审理认为，该收据是盖有广州市劳恩塑料制品有限公司公章的手写收据，并非正规发票，真实性及与本案的关联性无法认定，结合原告提供的两张照片也证明不了与本案的关联性以及因建设莫旗福利院而剩余的具体扶手米数，故本院对该收据不予采纳；3.说明，是莫旗福利院出具，并签有院长郭伟章的签字，原告为此要证明李有树是福利院工地的负责人，窗台下安装的扶手是按照李有树的要求进料安装。被告国建成认为福利院不具有出具该证明的资格，因为福利院不是施工方。被告高丰建筑工程公司认为福利院不具有出具该证明的感知能力。本院经审理认为，该份说明属于证人证言，虽福利院院长郭伟章未到庭作证，但经本院到福利院调查时，该份说明得到福利院院长郭伟章的确认，确实是其出具，具有真实性、合法性、关联性，故本院对该证据予以采纳；4.照片，证明原告按照李有树的要求进料施工后剩余的材料，被告国建成认为该证据与本案不具有关联性。本院经审理认为，该照片无法证明与本案的关联性，且被告提出异议，故本院对该证据不予采纳；5.证人齐贺文、吴秀臣的证言，证明李有树是福利院工程的负责人，原告进的扶手也是按照李有树的要求进的。二被告认为该证人证言无法证实该工程的施工量和损失的数量。本院经审理认为，该两名证人是原告***的工人，虽与原告具有利害关系，但经当庭作证，该两名证人仅能正确陈述当时福利院工程工地的负责人是李有树，与本案其他证据能够相互印证，故本院对该两名证人的该证言予以采纳，但该两名证人的其他陈述仍不能明确原告***剩余扶手的数量，且没有其他有力证据予以佐证，故本院对该证人的该部分证言不予采纳；6.原告向法院申请调取的关于福利院工程是否验收的建设局证明，经本院到莫旗建设局调查取证，莫旗福利院工程在莫旗建设局无备案。原告对此有异议，认为已经验收，只是没有备案，二被告对此无异议。本院对事实认定如下：2013年，被告国建成以被告高丰建筑工程公司的名义承建了莫旗福利院工程，后于2013年12月至2014年2月，被告国建成又将该工程中的楼梯扶手、防撞扶手、白钢门等工程分包给原告***施工，但未签订书面施工合同。2014年2月末，被告国建成已支付给原告10万元。2015年2月4日，被告国建成的工地负责人李有树作为结算人与原告***进行结算，结算清单中显示***的工资总额为222839元，已经支付10万元，罚扣工人清理卫生费260元，管理费用扣除20306元，庭审中原告***认为自己干完活后没有收拾现场，认可该卫生费；但对于管理费用不认可，认为被告国建成收取管理费没有法律依据。本案中的莫旗福利院工程未验收，但已于2014年10月9日入住，已经入住两年。

本院认为，被告国建成以被告高丰建筑工程公司的名义承建莫旗福利院工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，该建设工程施工合同无效。后被告国建成与原告***达成口头施工合同，又将该工程中的楼梯扶手、防摔扶手、白钢门等工程分包给原告***施工，因原告***无相应施工资质，故该合同亦无效。合同虽无效，工程也未经验收，但该工程已交付使用两年，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应按照约定支付价款或报酬。从结算清单中可以明确原告***的总工程价款为222839元，原告已从被告国建成处领取了10万元，其余122839元尚未领取，但该结算单中有260元是被告国建成方因雇佣工人清理原告***未清理现场而罚扣的款项，原告***对此费用予以认可，故本院认为该费用罚扣合理、合法，应当在原告***未领取的价款中予以扣除。关于该结算单中20306元的管理费问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。该司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定可以进行收缴，目的在于平衡各当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑业市场，保证建筑工程质量，进而保证人民群众的生命、财产安全。但对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，具体到本案，本院认为，应结合本案的实际情况，平衡各当事人的利益，原告***是该工程中楼梯扶手、防摔扶手、白钢门等项目的实际施工人，应当对其实际施工获得相应报酬，且本案在庭审中，被告国建成未举证证明其与原告***约定了管理费，其本人也未到庭与原告对质关于管理费的约定，故被告国建成在结算清单中将20306元的管理费予以扣除无事实及法律依据。因此，被告国建成应当给付原告***剩余的工程款122579元（122839元－260元）。因被告国建成于2015年2月4日与原告***进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故被告国建成应从其结算之日即2015年2月4日起以122579元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告***利息至实际给付之日止。同时参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告国建成以被告高丰建筑工程公司的名义承建莫旗福利院工程的事实存在，因此，被告高丰建筑工程公司应当对被告国建成的上述欠款本息承担连带给付责任。关于原告主张的拆除扶手安装费4160元和剩余材料费29250元的请求，因原告未能提供有效证据予以证明上述具体费用，且原告***是以包工包料的形式实际施工，故本院对其该主张不予支持。

综上所述，对于原告的部分诉讼请求予以支持，被告高丰建筑工程公司对被告国建成应承担的支付价款本息承担连带给付责任，驳回原告的其他诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由的规定，判决如下：

被告国建成于本判决生效后立即给付原告***剩余工

程款122579元；并自2015年2月4日起以122579元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告***利息至实际给付之日止；

被告莫力达瓦达斡尔族自治旗高丰建筑工程有限责任公

司对上述款项承担连带给付责任；

驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3385元，由被告莫力达瓦达斡尔族自治旗高丰建筑工程有限责任公司和国建成共同负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。

审　判　长　　杜丹丹

审　判　员　　刘玉红

人民陪审员　　曹　满

二〇一六年十一月二十九日

书　记　员　　艳　丹

附：本案裁判所依据的法律规范

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级

的；

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业

名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条：判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决内容包括：

案由、诉讼请求、争议的事实和理由；

判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；

判决结果和诉讼费用的负担；

上诉期间和上诉的法院。

判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。