北京八里桥祥福调料经销部运输合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京03民终12720号

上诉人（原审被告）：大厂回族自治县夏垫佳美体育用品有限公司，住所地大厂县李大线西侧新业路北侧。

法定代表人：刘世胜，董事长。

委托诉讼代理人：刘甲银，男，大厂回族自治县夏垫佳美体育用品有限公司员工。

委托诉讼代理人：刘浩，河北张克锋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京八里桥祥福调料经销部，经营场所北京市通州区八里桥农产品中心批发市场副食厅甲52号。

经营者：曹洪岩，女，1978年9月17日出生，汉族，住北京市通州区。

委托诉讼代理人：岳正发，河北朝鼎律师事务所律师。

上诉人大厂回族自治县夏垫佳美体育用品有限公司（以下简称佳美公司）因与被上诉人北京八里桥祥福调料经销部（以下简称经销部）运输合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

佳美公司上诉请求：1．撤销一审法院判决，改判佳美公司不承担赔偿责任，驳回经销部的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由经销部承担。主要事实及理由：一、经销部的停运损失应由侵权人赔偿，经销部明知侵权人，也曾起诉侵权人，本案应属侵权纠纷。兴谷街道作为兴谷公园的管理人，未尽到安全保障义务，放纵案外人张玉华、靳春明将其他车辆驶入公园内部道路，阻挠佳美公司卸货，阻碍经销部驶离，兴谷街道及张玉华、靳春明应为经销部的赔偿义务人。另外，经销部曾提起诉讼，将侵权人张玉华列为被告，且诉状中明确陈述了张玉华驾车堵车造成经销部停运的事实，佳美公司与经销部之间虽为运输合同纠纷，但经销部的损失系因侵权造成，与佳美公司无关。二、佳美公司与经销部已经于堵车事件发生后，变更了合同履行内容，双方一致同意将车上货物拉回佳美公司，并由佳美公司支付往返运费，佳美公司并未违约。发生阻挠卸货及堵车事件当日，佳美公司员工及经销部司机姚建志积极报案，联系公安机关处理侵权事件，同时，经销部司机姚建志与佳美公司经协商，就合同履行内容进行变更，车上未卸货物不再卸载，由经销部将剩余货物运回佳美公司，佳美公司支付往返费用。姚建志系案涉运营货车的实际营运人，实际营运人与佳美公司协商变更合同履行内容，且经佳美公司同意，应以变更后的合同内容为依据，一审判决以佳美公司未按约定将全部货物卸载为由，认定佳美公司存在违约，事实认定不清。三、一审判决基于错误的事实认定，适用法律错误。佳美公司作为承运人，在货物无法交付的情况下，经与经销部协商，将车上货物返厂运回，此行为属于变更合同，且运输合同的变更无须办理批准、登记等手续，合同变更有效，佳美公司依照变更后的合同履行，并不违约，经销部作为承运人，有义务将货物运回。经销部车辆被侵权人堵住后，佳美公司积极协调平谷区政府部门，并配合经销部补签运输合同和出具车辆证明材料协助经销部开出自己车辆，最大限度地尽到了自己的义务；经销部明知为侵权人的侵权行为导致其车辆被长时间堵住，应该自行卸掉车上货物开走自己所属车辆，减少损失的进一步扩大，而经销部没有如此操作，致使损失的进一步扩大，其应承担部分过错责任，且过错责任以外的损失应由侵权人赔偿，佳美公司不承担赔偿责任。

经销部辩称：同意一审法院判决，不同意佳美公司的上诉请求和理由，请求驳回其上诉请求。1．选择侵权纠纷还是合同纠纷，经销部有选择权，经销部主张的是运输合同纠纷，依据的是合同法第121条，佳美公司没有理由强迫经销部选择诉由。2．支付运输合同约定的运费并非托运人的全部义务，堵车之后未发生合同履行内容变更，将车辆货物拉回佳美公司，是在一审法院法官的协调下达成的结果。3．佳美公司指令经销部将货物运达指定地点，因佳美公司与案外人的纠纷导致经销部的车辆不能驶离，违反了合同约定义务，佳美公司构成违约，车辆驶离也是被堵70天后在一审法院协调下驶离，经销部要求的运费损失正是该期间的运输损失。

经销部向一审法院提出诉讼请求：1．佳美公司赔偿经销部运营损失110000元（自2017年8月2日起至2017年10月14日止，共计74天，每日按1500元计算）；2．佳美公司赔偿经销部司机误工费11840元（自2017年8月2日起至2017年10月14日止，共计74天，每日按160元计算）;3．本案诉讼费用由佳美公司承担。

一审法院认定事实：2018年5月10日，平谷区人民法院对靳春明、张玉华与北京市平谷区体育局、大厂回族自治县夏垫佳美体育用品有限公司、北京八里桥祥福调料经销部、北京市平谷区兴谷经济开发区管理委员会、北京市平谷区兴谷街道办事处、肖和堆放物倒塌致害责任纠纷一案作出(2017)京0117民初9914号判决，该判决认定事实如下：“2017年7月23日，佳美公司（甲方）与肖和（乙方）签订承包协议，将平谷区兴谷广场景观器材安装及旧器材拆除工程（部分器材拆除并换地方安装）承包给肖和，承包方式为包工包料，施工包括：1．器材拆包装；2．安装完毕后剩余的垃圾及渣土清理；3．场地障碍物清理；4．伞结构器材的组装；5．器材安装及拆除后的地面修复；6．拆除的废旧器材处理。安装费总计49320元。乙方人员应遵守野外场地施工的相关制度和原则做到安全生产，施工期间发生的任何安全事故或人伤事故均由乙方负全责，所有安全事故或人伤事故与甲方无关。甲方：1．提供或确认施工图纸及场地相关资料；2．为施工提供方便。乙方：1．按合同约定保证施工进度，保证质量；2．按设计工艺要求安全文明施工；3．剩余的渣土或亏土都需要乙方自行解决清理运输或找平（甲方报价中包含上述清理工作所发生的费用）；4．乙方负责协调与市政、环保、体育馆等职能主管部门的关系，保证施工顺利进行。合同还约定了其他事项。2017年8月1日，佳美公司与祥福经销部签订货物运输合同，约定祥福经销部将佳美公司的健身器材由河北省大厂县运送到北京市平谷区兴谷公园，运费共计1000元。祥福经销部在规定的期限内将货物运到指定地点，按时向收货人发出货物到达的通知，对托运的货物负责安全，保证货物无短缺、无损坏、无人为的变质，货物到达后，按规定的期限负责保管。2017年8月1日，祥福经销部将健身器材运送至平谷区兴谷广场后，佳美公司工作人员指导肖和的工人卸货，放置在广场，并指导肖和的工人安装好一套健身器材。肖和的工人在施工现场放置过几个锥桶，未采取其他安全防护措施。佳美公司未对施工现场采取安全防护措施。”大厂回族自治县夏垫佳美体育用品有限公司及肖和对上述判决提出上诉，北京市第三中级人民法院于2018年8月17日作出（2018）京03民终8659民事判决书，该判决书载明：“一审法院判决认定的事实属实，本院二审亦予以认定。……驳回上诉，维持原判。”

2017年8月1日，佳美公司员工将体育器材卸车后，支付姚建志此次运输费现金1000元，姚建志于当天下午驾驶涉案车辆返回至佳美公司处并由佳美公司负责将第二批体育器材装车。

经销部称，姚建志系经销部司机。2017年8月2日早晨，姚建志驾驶涉案车辆按约定为佳美公司运送体育器材到达北京市平谷区兴谷公园，并按照佳美公司员工指示驾驶涉案车辆进入公园内卸车点。装、卸货由佳美公司负责，在卸车过程中，有人阻止卸车并堵住公园出口，佳美公司员工报警并前往公安部门协助调查，姚建志留守在公园内。后姚建志见驾车驶离公园无望，遂电话联系佳美公司员工王成贤，王成贤同意姚建志本人先行回去并告知姚建志等消息，佳美公司会协调此事。后姚建志多次联系王成贤及佳美公司的刘经理，均未得到明确答复。2017年8月2日至2017年10月14日，未卸下的体育器材一直存于涉案车辆上。佳美公司辩称其有卸货义务，货到目的地后应及时卸货，不能老占用涉案车辆，现因第三人原因导致佳美公司不能及时卸货，佳美公司是客观不能卸货。

一审法院认为：经销部与佳美公司于2017年8月24日补签书面运输合同，系对之前运输关系的确认，可以认定双方成立运输合同关系，该运输合同关系是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，本案中，经销部的义务为将涉案的体育器材安全运至目的地，佳美公司的义务为支付经销部相应的运输费（每次1000元）及装、卸体育器材。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案中，经销部在合同约定的期限内将体育器材运至指定地点并向该地点的佳美公司工作人员发出到达通知，经销部的义务已经完成。而佳美公司因与案外人的纠纷导致未能卸下车上体育器材，且佳美公司未按照约定支付经销部2018年8月2日运费，佳美公司系属违约。故佳美公司应对经销部因涉案车辆自2017年8月2日至2017年10月14日停运在兴谷公园内的损失承担赔偿责任。关于经销部主张的运营损失，因为车辆运营具有不确定性且车辆运营具有合理的休整期，故一审法院根据各方当事人陈述及所提供的证据情况对运输费用的标准予以酌定，确定运营损失标准为850元/日。对于经销部主张的司机误工费，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十一条之规定，判决：一、大厂回族自治县夏垫佳美体育用品有限公司于判决生效后十日内支付北京八里桥祥福调料经销部运营损失62900元；二、驳回北京八里桥祥福调料经销部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，双方均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

本案中，对于经销部与佳美公司之间存在的运输合同法律关系双方均无异议，本院对此予以确认。经销部作为承运人其主要义务为将涉案的体育器材安全运至目的地，佳美公司作为托运人的主要义务为支付经销部相应的运费及装、卸体育器材。经销部按照约定将体育器材运送至佳美公司指定的公园内卸车点，其已完成合同义务，佳美公司负责装卸体育器材，但因其与案外人的纠纷导致上述体育器材未能正常卸货并驶离，佳美公司构成违约，应承担相应的违约责任。涉案车辆停运在公园内相应期间产生的运营损失，佳美公司作为违约一方，依法应向经销部承担赔偿责任，一审法院酌情确定的运营损失数额亦属合理，本院对此不持异议。由于经销部与佳美公司存在运输合同法律关系，佳美公司构成违约，经销部作为受损害一方有权选择依照《中华人民共和国合同法》的相关规定要求其承担违约责任，佳美公司主张本案属侵权纠纷，与其无关，经销部应起诉相关侵权人之上诉意见不符合法律规定，本院不予采纳。佳美公司关于双方已协商变更合同履行的内容之上诉理由，并无充分的证据证明，且经销部不予认可，本院对此不予支持。

综上所述，佳美公司的上诉请求及理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1373元，由大厂回族自治县夏垫佳美体育用品有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　张清波

审 判 员　邓青菁

审 判 员　高　贵

二〇一九年十月二十四日

法官助理　张海洋

书 记 员　高明晓

书 记 员　赵　宇