某某与包头市绿兴生态工程有限责任公司、广东粤壮园林建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院

民事判决书

（2019）内02民终3118号

上诉人（原审原告）：***，1970年4月3日出生，住内蒙古自治区包头市。

委托诉讼代理人：张纬，内蒙古天祺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：包头市绿兴生态工程有限责任公司。

法定代表人：王海灵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱慧，内蒙古诚誉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东粤壮园林建设有限公司。

法定代表人：吴少娟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘奇博，男，住内蒙古自治区赤峰市。

上诉人***因与被上诉人包头市绿兴生态工程有限责任公司、广东粤壮园林建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初3063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张纬、被上诉人包头市绿兴生态工程有限责任公司的委托诉讼代理人朱慧、被上诉人广东粤壮园林建设有限公司的委托诉讼代理人刘奇博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：（一）依法撤销包头市青山区人民法院作出的(2018)内0204民初3063号《民事判决书》；（二）请求依法改判二被上诉人向上诉人连带支付拖欠工程款人民币1235555元；（三）请求依法改判由二被上诉人赔偿上诉人迟延支付工程款违约金损失按照年利率24%计算自2016年5月21日起至欠款清偿之日止;（四）请求判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要理由是：（一）一审法院对《奥林匹克公园第四标段劳务分包协议》效力未认定,该协议为无效协议,一审法院依照该协议约定判决显然错误。（二）一审法院根据无效协议扣除上诉人11%管理费明显错误。（三）一审法院扣除未安装灯部分的电缆造价以及现场签证部分造价没有依据。（四）一审法院对于违约金损失的标准及起始时间认定均错误。（五）一审法院未审查被上诉人广东粤壮园林建设有限公司欠付工程款存在巨大错误。

包头市绿兴生态工程有限责任公司辩称，（一）一审法院对《奥林匹克公园第四标段劳务分包协议》效力未认定，符合民事案件法律原则及法律规定。（二）一审法院扣除被答辩人11%的管理费符合双方合同约定。（三）一审法院扣除未安装灯部分的电缆造价以及现场签证部分造价正确。（四）一审法院对于违约金损失的标准及起始时间认定完全正确。（五）一审法院对于审查广东粤壮园林建设有限公司欠付工程款的审查及判决没有错误。（六）本案中被答辩人所做的工程存在大量偷工减料，一审法院判令答辩人支付被答辩人的工程款远远大于其实际应得工程款。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应当维持原判。

广东粤壮园林建设有限公司辩称，广东粤壮园林建设有限公司与***之间没有合同关系，不清楚***与包头市绿兴生态工程有限责任公司的关系，广东粤壮园林建设有限公司只认可与包头市绿兴生态工程有限责任公司之间的合同关系，***主张我方欠付包头市绿兴生态工程有限责任公司工程款应提供证据。

***向一审法院起诉请求：（一）请求人民法院依法判令二被告向原告连带支付拖欠工程款人民币2196123元；（二）请求人民法院依法判令被告支付原告迟延支付工程款的违约金损失按照年利率24%计算自2016年5月21日起至欠款清偿之日止；（三）请求人民法院依法判令二被告承担本案鉴定费24000元；（四）本案诉讼费由二被告承担。

一审法院经审理认定事实：2014年5月4日，被告广东粤壮园林建设有限公司通过招投标程序，取得包头市奥林匹克公园建设项目施工4标段工程。

2014年11月6日，被告广东粤壮园林建设有限公司与被告包头市绿兴生态工程有限责任公司签订合同编号2014-00《建筑工程施工责任书（合同）》，约定被告包头市绿兴生态工程有限责任公司承包包头市奥林匹克公园建设项目施工4标段工程，承包方式为被告包头市绿兴生态工程有限责任公司包工包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包竣工验收结算、包税费；包需由被告广东粤壮园林建设有限公司代为被告包头市绿兴生态工程有限责任公司办理业务的一切费用。合同暂定价格79712875.35元。

2014年5月8日，被告包头市绿兴生态工程有限责任公司与原告***签订合同编号ALPK-2014-002《奥林匹克公园第四标段劳务分包协议》，约定原告***的承包范围：“奥林匹克公园第四标段室外景观照明全部施工内容，包括灯杆、灯具、光源、电器、缆、管、井、配电柜、控制箱等设备的安装、调试、测试，确保竣工验收。具体工程内容为所有设计图纸内容及图纸变更内容(包括卫生间、管理房外部电缆敷设)。具体工作内容见承包单价表。工程计量以实际完成验收合格的工程数量为准，据实结算。隐蔽工程在验收合格后隐蔽前计量，拆除工程在拆除前或拆除后留有痕迹前计量，已经隐蔽但未计量以及拆除后无法计量的工程量甲方不予计量”。开工日期2014年5月19日，交工日期2016年5月1日。合同价款采用固定综合单价，具体工程造价约为3620000元。按照4:3:3比例进行年度结算。付款方式：“施工管理费用11%、税金6%（按到款额计提），违约处罚金、业主及有关单位（部门）要求上缴的属于本工程支付的一切税费，由甲方代乙方完成相关工作所产生的费用等后支付给乙方；上述费用扣除后二十日内支付给乙方应付款项，否则视为甲方违约，每拖延一日，甲方须向乙方支付应付款额千分之五的违约金，付清为止，同意乙方保留对甲方追诉的权利”。同时约定任何一方如给对方造成损失，过错一方应给非过错方赔偿相应经济损失，且赔偿发生额的10%作为违约金。

原告***与被告包头市绿兴生态工程有限责任公司签订的《奥林匹克公园第四标段劳务分包协议》涉及的工程位于包头市奥林匹克公园内，奥林匹克公园4标段室外景观照明工程分为南、中、北三区，该工程现已完工并交付使用。原告***与被告包头市绿兴生态工程有限责任公司对上述工程的造价不能达成一致意见，原告***于2018年10月16日向法院提出工程造价鉴定申请书，一审法院依法委托内蒙古兴原工程造价咨询有限公司进行了鉴定，内蒙古兴原工程造价咨询有限公司于2019年7月29日出具内兴价鉴字【2019】010号包头市奥林匹克公园4标段室外景观照明工程《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见载明：“（一）工程造价：1、景观照明工程灯具、线缆等安装造价为：3853787元；2、灯具及配电箱基础工程造价为：119945元；3、挖填电缆沟工程造价为：174116元；4、材料调用(双方签字确认)工程造价为：20835元；5、灯杆线(甲供成套灯具中不包含，由原告当事人采购并安装)工程造价为：15172元；6、现场签证工程造价为：112699元；7、甲供灯具：-2386449元；8、对图纸有异议部分工程造价为：95450元。以上8项合计：2005555元。（二）鉴定说明。鉴定方在鉴定过程中，对当事人***、包头市绿兴生态工程有限责任公司提供的证据资料进行了认真的审阅与梳理，经过现场勘查，与双方进行了沟通，双方充分表述了项目实施的情况，但因争议部分属于隐蔽工程，当事人双方均未提出有效证据资料，且不属于技术及专业性的问题，请法院裁定，具体如下：1、双方已经质证过的图纸部分原地埋洗墙灯、地埋投光灯、大功率投光灯2-5经现场勘查实际未安装，但原告当事人声称电缆已经铺设，由于被告当事人未采购灯具，只造成灯具未安装，涉及的电缆有YJV3*6、YJV5*6、YJV3*4三种型号，对于此部分的电缆单独列项，此部分造价95450元；2、现场签证部分，委托方提供的原告当事人的证据材料(现场签证资料)没有有效的签字盖章，此部分造价112699元。上述意见公允的反映了申请鉴定部分的工程造价。”

原告***与被告包头市绿兴生态工程有限责任公司对于《工程造价鉴定意见书》中灯杆线(甲供成套灯具中不包含，由原告当事人采购并安装)工程造价为15172元不持异议。对于景观照明工程灯具、线缆等安装造价为3853787元；灯具及配电箱基础工程造价为119945元；挖填电缆沟工程造价为174116元；材料调用(双方签字确认)工程造价为20835元；现场签证工程造价为112699元；对图纸有异议部分工程造价为95450元，原告***不持异议，被告包头市绿兴生态工程有限责任公司不予认可。对于甲供灯具-2386449元，被告包头市绿兴生态工程有限责任公司不持异议，原告***不予认可。被告广东粤壮园林建设有限公司称与其无关。原告***与被告包头市绿兴生态工程有限责任公司分别提出对于《工程造价鉴定意见书》重新鉴定的申请，但均未举证证明鉴定程序存在严重违法，鉴定结论明显依据不足等情形。

另查明，被告包头市绿兴生态工程有限责任公司已经陆续支付原告***工程款780000元。

一审法院经审理认为，原告***与被告包头市绿兴生态工程有限责任公司签订的《奥林匹克公园第四标段劳务分包协议》是双方当事人的真实意思表示，现案涉工程已经完工，原告***要求被告包头市绿兴生态工程有限责任公司支付工程款，符合法律规定，予以支持。本案争议的主要焦点在于当事人对于工程造价不能达成合意。关于工程造价，内蒙古兴原工程造价咨询有限公司出具的内兴价鉴字【2019】010号《工程造价鉴定意见书》，是鉴定机构本着合法、独立、客观、公正、实事求是的原则作出的专业性鉴定意见，原告***与被告包头市绿兴生态工程有限责任公司未能提供证据证明《工程造价鉴定意见书》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以申请重新鉴定的情形，故依法不予准许。该份《工程造价鉴定意见书》从专业层面，依据图纸，依据现场设计变更、变更洽商、现场签证等，依据国家、地区法律法规及当地工程造价信息，依法出具，故予以采信。关于《工程造价鉴定意见书》中现场签证工程造价112699元，因原告***提供的现场签证资料均无有效的签字盖章，故不予支持。关于《工程造价鉴定意见书》中对图纸有异议部分工程造价95450元，因为异议部分均为隐蔽工程，根据双方签订的《奥林匹克公园第四标段劳务分包协议》约定：“隐蔽工程在验收合格后隐蔽前计量，拆除工程在拆除前或拆除后留有痕迹前计量，已经隐蔽但未计量以及拆除后无法计量的工程量甲方不予计量。”原告***未在隐蔽前进行计量，亦未能提供证据证明异议部分的隐蔽工程的具体型号、单价、数量等基本情况，故不予支持。综上所述，包头市奥林匹克公园4标段室外景观照明工程造价为1797406元（景观照明工程灯具、线缆等安装造价3853787元+灯具及配电箱基础工程造价119945元+挖填电缆沟工程造价174116元+材料调用工程造价20835元+灯杆线工程造价15172元-甲供灯具2386449元=1797406元）。根据双方签订的《奥林匹克公园第四标段劳务分包协议》约定，施工管理费及税金应当由本案原告***负担，施工管理费按照11%的标准收取应当为197714.66元，税金根据《工程造价鉴定意见书》的计算费率3.48%应当为62549.7元，核减被告包头市绿兴生态工程有限责任公司已经支付的780000元，被告包头市绿兴生态工程有限责任公司应当支付原告***工程款757141.64元（1797406元-197714.66元施工管理费-62549.7元税金-780000元=757141.64元）。关于原告***要求被告广东粤壮园林建设有限公司承担连带责任的诉讼请求，因原告***未举证证明被告广东粤壮园林建设有限公司欠付工程价款的范围，故该项诉讼请求不予支持。关于原告***要求被告按照年利率24%计算支付违约金的诉讼请求，依据不足，依法调整为被告包头市绿兴生态工程有限责任公司按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%支付原告***违约金。关于原告***支出的鉴定费24000元，依法予以分割。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、被告包头市绿兴生态工程有限责任公司支付原告***工程款757141.64元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、被告包头市绿兴生态工程有限责任公司支付原告***工程款757141.64元的违约金，从2018年7月30日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算，至上述款项清偿完毕时止；三、鉴定费24000元，原告***已经预交，由原告***负担2400元，由被告包头市绿兴生态工程有限责任公司负担21600元，被告负担的部分于本判决生效之日起十五日内给付原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18635元，原告***已预交，由被告包头市绿兴生态工程有限责任公司负担，于本判决生效之日起十五日内给付原告。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，***提交如下证据：（2020）包天信证内民字第34号公证书，欲证明《工程造价鉴定意见书》中对图纸有异议部分工程电缆已经实际铺设，工程造价95450元应予认定。包头市绿兴生态工程有限责任公司质证后对真实性和证明目的均不予认可，认为自己未参与公证过程，拍摄内容也无法反映地下电缆铺设情况。广东粤壮园林建设有限公司未发表质证意见。经本院审查，***虽然未能提交该争议部分工程已经在隐蔽前进行计量的证据，但鉴定意见说明中，鉴定机构明确是根据双方质证过的图纸且经现场勘查后，由于现场未安装灯具，故对所涉及的电缆部分造价做出认定。考虑合同履行、工程已经交付等因素以及合同当事人未提交证据证明施工图纸变更或施工内容发生变化的情形，结合当事人在一、二审提交证据，依法对《工程造价鉴定意见书》中对图纸有异议部分隐蔽工程造价为95450元的鉴定意见予以采信。

二审另查明，当事人对涉案工程已经交付使用的事实并无异议，***一审中提交了《交接证明书》，该证据记载：“广东粤壮园林建设有限公司承建的包头市奥林匹克公园建设项目施工4标段电气工程，已按合同及相关要求完成，经接收方、建设方、施工方、监理方现场检查，各项功能性实验全部合格，现予以移交接收单位……验收内容：灯杆、灯具、光源、电器、缆、管、井、配电柜、控制箱等。”施工单位签章时间空白、监理单位签章时间为2017年6月8日、建设单位签章时间为2017年6月9日、接收单位签章时间为2017年6月10日。综合二审中当事人关于工程交付时间的陈述等相关证据材料，本院依法认定涉案工程交付接收单位时间为2017年6月10日。

经二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，第二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理，综合当事人上诉和答辩，本案争议焦点在于：（一）《奥林匹克公园第四标段劳务分包协议》合同效力问题；（二）***诉请的拖欠工程款数额及违约金损失能否得到支持；（三）广东粤壮园林建设有限公司是否应承担连带赔偿责任。

对于第一个争议焦点，建设工程案件需要首先审查合同的效力问题，依据相关法律规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，属于有效合同，包头市绿兴生态工程有限责任公司与***之间虽然已经签订《奥林匹克公园第四标段劳务分包协议》，但施工单位将工程分包给个人的，属于违法分包，依据《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项和二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该分包协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。合同认定无效后，承包人请求支付工程价款，一审法院可以结合工程造价鉴定意见按实结算，但一审法院未明确认定劳务分包施工合同是否有效，而按有效合同支持逾期付款的违约金，违反法律规定，本院予以纠正。

对于第二个争议焦点，其一，上诉人***主张根据无效协议扣除11%的管理费错误。但***在诉讼请求中认可管理费的约定并做了相应的扣除，结合双方合同履行情况和缔约过错等因素，一审法院扣除11%的施工管理费并无不当。

其二，上诉人对一审法院扣除未安装灯部分的电缆造价以及现场签证部分提出异议。对于图纸有异议部分的工程造价，一审法院以案涉工程未能按照合同约定在验收合格后隐蔽前计量而未予支持，但鉴定机构系根据图纸实地勘查后出具的鉴定意见，结合合同履行、工程已经交付建设单位并投入使用等因素，而且合同当事人均未提交证据证明该部分工程存在施工图纸设计变更或施工内容变化等情形，综合现有证据可以认定该部分施工内容，对该部分工程造价依法应当予以支持。

对于现场签证部分，在一、二审审理过程中，上诉人***未能提供合同双方签字认可的工程签证文件，其作为承包人不能举证证明工程量变化系出自发包人或得到发包人的认可，故一审法院以证据不足驳回***相关诉讼请求并无不当。

综上所述，包头市奥林匹克公园4标段室外景观照明工程造价为1892856元，核减施工管理费208214.16元、税金65871.39元以及已经支付工程款780000元后，包头市绿兴生态工程有限责任公司应当支付***工程款838770.45元。

其三，上诉人主张一审法院对于违约金损失的标准和起始时间认定错误，应当按照年利率24%，从工程实际交付之日即2016年5月21日起算违约金。由于合同无效，上诉人主张违约金缺乏合同及法律依据，但由于案涉工程已经移交包头市绿兴生态工程有限责任公司，并最终移交建设单位占有和投入使用，依据相关司法解释的规定，建设工程施工合同无效时应适用折价补偿原则，发包人应折价补偿承包人等值的工程价款，欠付工程款利息与建设工程价款请求权相关联，是工程价款的法定孳息，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支持逾期支付工程款的利息。

关于欠付工程款利息的起始时间，结合欠付工程款事实存在的具体情况，依法应从工程实际交付之日即2017年6月10日起算支持上诉人所主张的欠付工程款利息。

对于第三个焦点，***作为实际施工人，请求发包人广东粤壮园林建设有限公司对工程欠款承担连带责任。但在一、二审审理过程中，对于广东粤壮园林建设有限公司欠付工程款的数额或范围，现有证据无法作出认定，基于合同相对性要求，一审法院驳回***该项诉讼请求并不违反法律规定。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初3063号民事判决第三项，即三、鉴定费24000元，原告***已经预交，由原告***负担2400元，由被告包头市绿兴生态工程有限责任公司负担21600元，被告负担的部分于本判决生效之日起十五日内给付原告。

撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初3063号民事判决第一项、第二项，即一、被告包头市绿兴生态工程有限责任公司支付原告***工程款757141.64元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、被告包头市绿兴生态工程有限责任公司支付原告***工程款757141.64元的违约金，从2018年7月30日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算，至上述款项清偿完毕时止。

由包头市绿兴生态工程有限责任公司支付原告***工程款838770.45元，于本判决生效之日起十五日内付清；

由包头市绿兴生态工程有限责任公司支付欠付***工程款838770.45元的利息，利息以838770.45元为基数，自2017年6月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，于本判决生效之日起十五日内付清。

五、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费37270元，由***负担23107元，由包头市绿兴生态工程有限责任公司负担14163元。

本判决为终审判决。

审 判 长   刘　　纲

审 判 员   青格乐图

审 判 员   胡 鹏 芳

 

二○二○年二月二十五日

法官助理   张　　璐

书 记 员   杜　　勐

 

附：本判决所适用法律条款

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。