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包头市中级人民法院
民事判决书
（2018）内02民终1801号
上诉人（原审被告）:包头市泰合园林景观有限责任公司。
法定代表人李玉财，总经理。
委托诉讼代理人：李彬彬，内蒙古金矢律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张恒，该公司员工。
上诉人（原审被告）:包头中建房地产有限责任公司。
法定代表人陈学然，董事长。
委托诉讼代理人：赵宾，内蒙古诚誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柴建宇，内蒙古诚誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甄建国，男，1976年10月22日出生，汉族，无职业，住包头市。
委托诉讼代理人：任彦斌，内蒙古恩泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜雪，内蒙古恩泰律师事务所律师。
上诉人包头市泰合园林景观有限责任公司（以下简称泰合公司）及上诉人包头中建房地产有限责任公司（以下简称中建公司）因与被上诉人甄建国建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人包头市泰合园林景观有限责任公司委托诉讼代理人李彬彬及张恒，上诉人包头中建房地产有限责任公司委托诉讼代理人赵宾及柴建宇，被上诉人甄建国的委托诉讼代理人任彦斌及杜雪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
包头市泰合园林景观有限责任公司的上诉请求：一、请求撤销包头市稀土高新技术产业开发区人民法院(2018）内0291
民初129号民事判决书第一项；二、一、二审审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，被上诉人甄建国与上诉人包头市泰合园林景观有限责任公司属于借用资质的挂靠关系，并非转包关系。挂靠和转包是不同的两种法律行为，本案中，法庭开庭前对三方当事人做的笔录中被上诉人甄建国明确本案的建设工程由其制作标书并与中建公司协商工程价款，该工程是其借用泰合公司的名义承揽的工程。2012年6月18日甄建国与泰合园林公司签订《合同书》，2012年7月1日，泰合园林公司与中建公司签订《建设工程施工合同》，在施工过程中泰合公司从未参与，2014年3月25日甄建国以泰合公司名义签订《土方回填》合同。合同履行过程中，中建公司支付的工程款，泰合公司扣除管理费和税费后全部转给甄建国，后期有近一百万的工程款并未通过泰合公司进行支付，由中建公司直接支付给甄建国。以上不论是从当事人的表述还是合同签订的时间先后顺序、以及合同履行过程都能够明显的表明被上诉人甄建国与上诉人泰合园林公司属于挂靠关系，原审法院将挂靠与转包混为一谈，明显认定事实错误。二、原审法院判令上诉人泰合园林公司对土方回填款承担支付责任，没有事实和法律依据。原审法院已经查明，中建公司通过泰合园林公司支付的868万的工程款，泰合园林公司在扣除管理费以及税费后已经全部转给甄建国。泰合园林公司不存在截留甄建国工程款的行为。而甄建国与泰合公司属于借用资质的挂靠关系，根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》均应认定合同无效。而泰合园林公司并未实际参与工程的实施，挂靠人即实际施工人甄建国的工作成果由中建公司受益，中建公司在不能返还的情况下应当折价补偿。本案中甄建国挂靠泰合公司的行为，甄建国也是具有过错的一方，原审法院对泰合公司主张的挂靠关系，工程款应由甄建国与中建公司进行结算的问题避而不谈，只考虑实际施工人的权益，不考虑其过错并忽略上诉人的权益，有失公平、公正之原则。因此，原审判令上诉人对工程款承担支付责任，没有任何的事实与法律依据，依法应予撤销。
包头中建房地产有限责任公司的上诉请求：一、请求依法撤销包头稀土高新技术产业开发区人民法院作出的（2018）内0291民初129号民事判决书，驳回被上诉人甄建国的全部诉讼请求；
二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定甄建国对该工程进行了实际施工，其作为实际施工人，有权主张土方回填的工程款，一审认定的上述事实不清，证据不足，上诉人不应当向被上诉人甄建国支付任何工程款，理由如下：一、被上诉人甄建国并非是争议工程的实际施工人，其不是本案适格的主体。甄建国与泰合公司签订的《合同书》中并未约定甄建国对争议工程进行施工的内容，甄建国不可能依据《合同书》对争议工程进行施工，被上诉人甄建国并非是本案的实际施工人。无论是《中建?御澜世家项目小区绿化、硬化、亮化、景观工程I
标段建设工程施工合同》和《中建?御澜世家项目小区绿化、硬化、亮化、景观工程II标段建设工程施工合同》，还是《补充协议》，合同主体均是上诉人与被上诉人泰合公司，与被上诉人甄建国无关，甄建国无权依据其与泰合公司签订的《合同书》向上诉人主张权利。即使甄建国根据《合同书》履行了权利义务，其也是对包头中建?御澜世家项目小区的绿化、硬化、亮化、景观工程II标段的实际施工人，并非是本案争议工程的实际施工人，上诉人没有义务向其支付任何工程款。二、一审法院以《中建御澜世家土方计算图》作为争议工程工程量的计算依据，认定的事实不清，证据不足。（一）《补充协议》明确了土方回填的计量方式即回填前，上诉人、监理和泰合公司三方需先到现场确认地坪面标高和回填土面标高；回填后，再确认是否达到上诉人确认的地坪标高，未达到，上诉人有权进行扣减。本案中，被上诉人甄建国和泰合公司均未提供回填前实地确认地平面标高和回填土面标高的证据，也未提供回填后实测达到了上诉人确定的回填地坪标高的证据，仅有甄建国提供的一份《中建御澜世家土方计算图》，而一审法院以被上诉人甄建国提交的单方出具的、无其他证据相互印证的《中建御澜世家土方计算图》作为土方计量的定案依据，属事实不清，证据不足。（二）《建御澜世家土方计算图》真实性、合法性和关联性无法核实，依法不能作为定案依据。1、上诉人从未委托过包头市乾宇测绘有限公司进行过测绘，其出具的《中建御澜世家土方计算图》与本案无关，与本案不具备关联性。2、上诉认为不能排除该份证据是原告提起诉讼后，为了应诉而找到武永泉出具的，其真实性和合法性均无法的得到核实。同时，《中建御澜世家土方计算图》上未载明测量的四至和范围，无法确定其测量的范围是本案争议工程，同时图上关于测量员、绘图员和检查员的内容也是空白的。由上可知，一审法院以《中建御澜世家土方计算图》作为争议工程工程量的计算依据，属认定的事实不清，证据不足。三、上诉人没有义务向被上诉人支付任何价款，一审法院认定的事实错误，证据不足，适用法律错误。即使被答辩人甄建国是争议工程的实际施工人，上诉人认为仍没有义务向其支付任何工程价款。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。由于上诉人与被上诉人泰合公司关于包头中建御澜世家项目小区工程价款是否付清尚在包头仲裁委员会审理过程中，上诉人是否欠付泰合公司本案争议工程的工程价款就无法确定。既然无法确定作为发包人的上诉人是否拖欠工程价款，那么上诉人也就没有义务向被上诉人甄建国支付任何价款，故一审法院认定是错误的。综上所述，特提出上诉请求，请求二审法院依法查清案件事实，撤销包头稀土高新技术产业开发区人民法院作出的（2018）内0291民初129号民事判决书，驳回被上诉人甄建国的全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
甄建国答辩：一、被答辩人泰合公司上诉状中提出的第一项上诉请求是错误的。被答辩人包头市泰合园林景观有限责任公司在上诉状的诉讼请求只请求了撤销原审判决的第一项，而没有请求撤销判决第二项，被答辩人属于上诉请求不明确，上诉目的不明，如不撤销原审第二项判决内容，就是认可了与中建房地产公司的连带责任。二、被答辩人与甄建国的法律关系系转包关系，而非挂靠关系。三、被答辩人泰合园林对土方回填款承担支付责任，事实认定清楚，适用法律正确，应驳回泰合园林的上诉请求。答辩人甄建国作为实际施工人对该工程进行了实际施工，有权向被答辩人要求土方回填工程款。综上所述，答辩人认为，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应驳回泰合园林的所有上诉请求。
答辩人甄建国为本案的实际施工人，两位被答辩人的意见自相矛盾。首先，泰合园林公司在原审中自认，本案答辩人甄建国为争议工程的实际施工人。其次，2012年6月18日，答辩人甄建国与泰合园林签订《合同书》，2014年3月25日被答辩人中建房地产公司与泰合公司签订的《中建御澜世家园林景观施工补充协议一一土方回填》，该合同是对2012年6月18日签订的《合同书》的补充合同，是针对包头中建御澜世家项目小区绿化、硬化、亮化、景观园林工程I、II段建设工程合同的补充，从内容上看也是对原有合同关系的继承，其实际施工人还应是答辩人甄建国。《中建御澜世家土方计算图》是本案唯一有效的证据，是计算工程的唯一有效标准。《补充协议》第五条第一款明确约定了计量方式，但在后续合同执行中并三方没有实际履行。答辩人甄建国在一审庭审中多次提出鉴定申请，且原审法院也要求中建房地产公司提供基础标高，但被答辩人中建房地产公司称没有标高，也不提供原始基础资料。中建房地产公司在明知道自己持有基础标高，但拒绝提供，应该由其承担举证不能的责任，承担最终的不利后果。中建房地产公司是否承担连带责任问题，实际情况正是答辩人甄建国承包工程后，无力向农民工支付工资，导致农民工不断信访，之后答辩人还去往劳动监察大队反映此事。正是由于答辩人无法支付农民工工资，答辩人甄建国的情况恰恰符合上述法律的规定。另外，依据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条规定：“司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。”被答辩人在上诉意见中引用了《最高人民法院关于当前民事审判工作中的具体问题》，该司法文件显然不属于司法解释的形式，故依法不能被援引作为人民法院的裁判依据。关于本案与仲裁的关系，本案所涉及的合同系土方回填合同，与主合同并不交叉，因此原主合同项下约定的争议解决方式不适用于本次涉案的合同。
原审法院审理查明，2012年4月20日，被告泰合公司向被告包头中建公司提交《中建?御澜世家项目小区绿化、硬化、亮化、景观工程投标文件》，要求承包中建?御澜世家项目小区Ⅰ、Ⅱ标段的绿化、硬化、亮化、景观工程。被告泰合公司中标后，与被告包头中建公司签订了《中建?御澜世家项目小区绿化、硬化、亮化、景观工程Ⅰ标段建设工程施工合同》、《中建?御澜世家项目小区绿化、硬化、亮化、景观工程Ⅱ标段建设工程施工合同》。合同约定：因合同所产生争议，双方协商解决，协商不成的，任何一方均有权将争议事项提请包头仲裁委员会仲裁解决。2012年6月18日，被告泰合公司与原告甄建国签订《合同书》，合同书约定：被告泰合公司将包头中建?御澜世家项目小区绿化、硬化、亮化、景观工程Ⅰ、Ⅱ标段交由原告甄建国组织实施承建，原告甄建国为该项目负责人，对此工程项目负完全责任。被告泰合公司与原告甄建国对该工程的利润分配为：1.8%，泰合公司获取工程结算造价的1.8%。合同签订后，原告甄建国作为实际施工人进场施工。2014年3月25日，被告包头中建公司与被告泰合公司签订《中建?御澜世家园林景观施工补充协议-土方回填》，该补充协议约定：被告泰合公司负责土方按被告包头中建公司要求的进度进场回填（约14500m3），具体以实际测量为准；承包综合单价为55元/m3（含税价）；合同总价（暂估）：按14500立方米计为人民币捌拾万元整；同时约定：如在合同执行中发生争议，双方应友好协商解决，协商不成时，任何一方都可向工程所在地人民法院申请裁决。2015年3月27日，被告包头中建公司向被告泰合公司出具《关于解除园林合同的函》，要求解除双方签订的建设工程施工合同。2015年3月30日，被告泰合公司做出《关于解除园林施工合同的回复》，同意包头中建公司提出关于终止中建?御澜世家项目小区绿化、硬化、亮化、景观工程Ⅰ、Ⅱ标段合同的要求。合同解除后，原告甄建国撤出施工场地，但双方并未完成工程款的结算。至今，被告包头中建公司共向被告泰合公司支付工程款9720000元，被告泰合公司扣除相关费用后，已将剩余款项给付原告甄建国。泰合公司与包头中建公司关于中建?御澜世家项目小区绿化、硬化、亮化、景观工程Ⅰ、Ⅱ标段建设工程施工合同的纠纷正在仲裁审理中。原告甄建国依据《中建?御澜世家园林景观施工补充协议-土方回填》关于管辖的约定向本院提起诉讼。
另查明，2015年1月26日，被告包头中建公司与包头市青山区规划土地测绘劳动服务处签订《测绘合同》，被告包头中建公司委托包头市青山区规划土地测绘劳动服务处对约定的测绘范围及测绘内容进行测绘。该合同有包头中建公司的合同专用章、法定代表人洪学工的签字，有包头市青山区规划土地测绘劳动服务处印章及其法定代表人武永泉的签字。2015年4月，包头市青山区规划土地测绘劳动服务处出具《中建御澜世家土方计算图》，结论为总填方30647.7m3、总挖方367.8m3。
又查明：2016年8月16日，原告甄建国以泰合公司、包头中建公司为被告向本院提起诉讼，案号为（2016）内0291民初871号，该案以原告甄建国撤诉结案。在该案的审理中，包头市乾宇测绘有限公司技术经理李波陈述：中建御澜世家测绘图是包头市青山区规划土地测绘劳动服务处武永泉做的，法院去调取，武永泉就把测绘计算图给我发过来，因为原告说指定是乾宇测绘，我就把图纸打出来，盖了乾宇的章交过来了。武永泉陈述：（这张测绘图）是我们做的，内容结果没有问题，但盖的是乾宇的公章，因为法院去调取的时候，青山测绘服务处在2015年底注销了，2016年初正式办的注销。因为法院要求盖公章，就盖了乾宇的公章。测绘结果出来后，我把结果给了中建，中建好不容易才付了测绘款。当时做出来测绘结果盖的是青山测绘服务处的公章。此次审理中，本庭再次向武永泉核实相关情况，武永泉再次确认该测绘结果就是包头中建公司委托的测绘结果。庭审中，被告包头中建公司承认交纳了测绘费15000元，但否认收到测绘结果。
上述事实，有原告提交的证据，被告泰合公司提交的证据，被告包头中建公司提交的第2组证据，（2016）内0291民初871号案件的庭审笔录、谈话笔录、质证笔录，本案审理中的谈话笔录、质证笔录、庭审笔录予以证实，应予认定。
一审法院确定本案的争议焦点：一、原告甄建国是否是本案适格的诉讼主体：被告包头中建公司抗辩称，原告既不是争议工程的合同当事人，也不是实际施工人，故原告甄建国不是本案适格诉讼主体。经查：2014年3月25日，被告包头中建公司与被告泰合公司签订《中建?御澜世家园林景观施工补充协议-土方回填》，原告甄建国根据其与被告泰合公司签订的《合同书》，对土方回填工程进行了实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定即实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故应认定甄建国作为原告是适格的。二、本案对原告的诉讼请求能否审理并裁决：被告包头中建公司抗辩称，本案所涉争议工程是被告包头中建公司与被告泰合公司园林景观工程的附属工程，本案的审理结果应以包头仲裁委的（2016）第372号仲裁案件的审理结果为依据，该仲裁案件还在审理中，本案应中止审理。经查：原告起诉的合同依据是泰合公司与包头中建公司签订的《中建?御澜世家园林景观施工补充协议-土方回填》，该补充协议明确约定了法院的管辖权，和泰合公司与包头中建公司签订的《中建?御澜世家项目小区绿化、硬化、亮化、景观工程Ⅰ、Ⅱ标段建设工程施工合同》中约定的仲裁管辖并不一致，故原告依据该补充协议约定向法院提起诉讼并无不当，法院受理此案，并进行审理裁决，亦符合相关法律规定。三、《中建?御澜世家园林景观施工补充协议-土方回填》施工范围是指中建?御澜世家项目小区绿化、硬化、亮化、景观工程Ⅰ标段、Ⅱ标段的土方回填还是仅指Ⅱ标段的土方回填：在2018年3月13日本院与原被告的谈话笔录中，原告甄建国陈述：该补充协议是针对Ⅱ标段的土方回填签订的，被告包头中建公司陈述:Ⅰ标段土方没有另外签合同，土方就包含在Ⅰ标段的主合同中,由此，可以认定《中建?御澜世家园林景观施工补充协议-土方回填》仅指中建?御澜世家项目小区绿化、硬化、亮化、景观工程Ⅱ标段的土方回填。四、关于《中建?御澜世家园林景观施工补充协议-土方回填》土方回填工程量如何认定的问题。本案中，因原告甄建国与被告包头中建公司对《中建?御澜世家园林景观施工补充协议-土方回填》涉及的工程量存在争议。审理中，原告甄建国申请鉴定，本院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构要求提供填方施工前原始地形图。因无法提交上述材料，庭审前，原告甄建国撤回鉴定申请。庭审中，原告甄建国以被告包头中建公司曾委托包头市青山区规划土地测绘劳动服务处对争议的土方工程量进行测量，测量的工程量为31015.5m3，要求按照31015.5m3计算工程款。经查：原告甄建国及被告包头中建公司均承认对于《中建?御澜世家园林景观施工补充协议-土方回填》涉及的工程量不能提供鉴定所需材料。李波、武永泉的陈述，可以证实《中建御澜世家土方计算图》就是包头中建公司委托的测绘结果。被告包头中建公司承认交纳了测绘费，但否认收到测绘结果。根据本案的具体情况，为了解决当事人的争议纠纷，原告甄建国提交的《中建御澜世家土方计算图》可以作为认定原告施工工程量的计算依据。合同约定了55元/m3，据此可以计算土方回填的工程款为1705852.5元。
一审法院认为，被告泰合公司与被告包头中建公司签订的《中建?御澜世家园林景观施工补充协议-土方回填》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，合法有效。合同双方均应按照合同约定履行各自应尽义务。被告泰合公司与原告签订《合同书》，将上述工程转包给原告甄建国，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,该转包无效。原告甄建国对该工程进行了实际施工，其作为实际施工人，有权向二被告主张土方回填的工程款，故对原告要求被告泰合公司给付工程款1705852.5元及被告包头中建公司在欠付工程价款范围内承担连带责任的诉讼请求予以支持。关于原告要求被告泰合公司给付中建?御澜世家项目I标段土方回填工程款314000元的诉讼请求，因原告提起诉讼的合同依据是《中建?御澜世家园林景观施工补充协议-土方回填》，原告认可该补充协议的施工内容不包括中建?御澜世家项目I标段土方回填工程，I标段土方回填工程应属于《中建?御澜世家项目小区绿化、硬化、亮化、景观工程Ⅰ标段建设工程施工合同》项下内容，该合同约定了仲裁条款，该案也在仲裁中，故原告的该项诉讼请求不属于本案审理范围，本院依法不予审理。关于原告要求被告泰合公司支付中建?御澜世家项目渣土、垃圾清运款134400元的诉讼请求，被告包头中建公司不认可原告提交的证据，原告甄建国在本院2018年5月18日的谈话笔录中，明确表示和被告泰合公司无关，要另行起诉，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告包头市泰合园林景观有限责任公司于本判决生效之日起三十日内给付原告甄建国工程款1705852.5元；二、被告包头中建房地产有限责任公司对第一项判决内容在欠付工程款范围内承担连带给付责任；三、驳回原告甄建国的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24034元（原告甄建国已预交），由原告甄建国负担5003元，被告包头市泰合园林景观有限责任公司、包头中建房地产有限责任公司负担19031元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，一审法院依据现已查明的事实认定被上诉人甄建国为本案回填土工程的实际施工人正确。故被上诉人甄建国具备向二上诉人主张权利的主体资格。一审法院根据上诉人泰合公司与被上诉人甄建国签订的合同书内容以及该合同履行情况等证据认定双方之间系工程转包关系亦无不当之处。二审中，上诉人泰合公司向法庭提供了证人证言，但均不足以证明双方系工程挂靠关系的主张，故上诉人泰合公司的该上诉理由不能成立。关于被上诉人所完成的工程量，一审法院查明上诉人包头中建公司曾委托包头市青山区规划土地测绘劳动服务处对争议的土方工程量进行测量，该测绘服务处出具了《中建御澜世家土方计算图》，测量的工程量为31015.5m3，一审法院以此作为计算工程量依据符合客观事实；鉴于被上诉人甄建国系全部完成Ⅱ标段土方回填的实际施工人，故一审法院根据二上诉人签订的《中建?御澜世家园林景观施工补充协议-土方回填》中约定的计价标准即55元/m3，计算土方回填的工程款为1705852.5元无不到之处。一审法院根据现有证据判决上诉人泰合公司给付被上诉人甄建国工程款1705852.5元正确，上诉人包头中建房地产有限责任公司作为发包人，一审判决其对上诉人泰合公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任亦符合法律规定。二审中，上诉人均未提供新的证据，其上诉理由缺乏足够的事实和法律依据，故二上诉人的诉讼请求本院不予支持。一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长张志强
审判员包杏花
审判员王伟
二○一八年十一月十四日
书记员张景文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
