鄂尔多斯市东胜区中小企业投资担保有限公司与鄂尔多斯市天骏物流园区发展有限公司、**、***、鄂尔多斯市天骏房地产开发有限责任公司、鄂尔多斯市中正建材集团有限公司、鄂尔多斯市景晟园林绿化有限责任公司、*****纠纷一审民事判决书

内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）东民初字第6200号

原告鄂尔多斯市东胜区中小企业投资担保有限公司。

组织机构代码证号：6865****-9。

法定代表人李海丰，系该公司董事长。

住所地：东胜区松山路2号街坊世纪嘉园小区17号楼。

委托代理人丁宏亮，男，汉族，1987年1月8日出生。

被告鄂尔多斯市天骏物流园区发展有限公司。

统一社会信用代码：91150600555470****。

法定代表人**，该公司总经理。

住所地：东胜区铜川镇109北辅路天骏国际汽车修配基地A区A11号楼。

被告**，男，汉族，1969年1月2日出生。

二被告委托代理人李富仓，男，汉族，1972年9月9日出生。

被告***，女，汉族，1971年5月31日出生。

被告鄂尔多斯市天骏房地产开发有限责任公司。

统一社会信用代码：911506006865*****C。

法定代表人侯占和，该公司总经理。

住所地东胜区铜川镇109北辅路天骏国际汽车修配基地A区A11号楼。

二被告委托代理人王平，男，汉族，1982年9月10日出生。

被告鄂尔多斯市中正建材集团有限公司。

组织机构代码证号：6706****-X。

法定代表人杨少华，该公司总经理。

住所地:鄂尔多斯市康巴什新区西纬六路南、西经二路西（中正集团综合楼）。

委托代理人张晓凤，内蒙古京蒙律师事务所律师。

被告鄂尔多斯市景晟园林绿化有限责任公司。

组织机构代码证号：6640****-6。

法定代表人李憨，该公司总经理。

住所地：东胜区宝日陶亥西街27号。

被告李憨，男，汉族，1966年12月26日出生，东胜区人，鄂尔多斯市景晟园林绿化有限责任公司总经理。

原告鄂尔多斯市东胜区中小企业投资担保有限公司（以下简称中小创投担保公司）诉被告鄂尔多斯市天骏物流园区发展有限公司（以下简称天骏物流公司）、**、***、鄂尔多斯市天骏房地产开发有限责任公司（以下简称天骏房地产公司）、鄂尔多斯市中正建材集团有限公司（以下简称中正公司）、鄂尔多斯市景晟园林绿化有限责任公司（以下简称景晟公司）、*****纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员武晶晶适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鄂尔多斯市东胜区中小企业投资担保有限公司委托代理人丁宏亮，被告鄂尔多斯市天骏物流园区发展有限公司、**委托代理人李富仓，被告***、鄂尔多斯市天骏房地产开发有限责任公司委托代理人王平，被告鄂尔多斯市中正建材集团有限公司张晓凤到庭参加了诉讼，被告鄂尔多斯市景晟园林绿化有限责任公司、李憨经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2012年10月18日，被告天骏物流公司与鄂尔多斯市东胜区中小企业创业投资有限公司、中国银行股份有限公司鄂尔多斯市分行签订了《人民币委托贷款合同》，合同约定鄂尔多斯市东胜区中小企业创业投资有限公司委托中国银行股份有限公司鄂尔多斯市分行给被告天骏物流公司贷款400万元，期限为12个月，年利率为7.2%，按季支付利息，还款日期为2013年8月16日归还120万元，2013年10月18日归还280万元。同日原告与被告天骏物流公司签订了《委托担保协议》，由原告为被告天骏物流公司就该笔贷款提供保证担保。同时被告天骏房地产以其名下房产为原告提供了反担保抵押，被告**、***、天骏房地产公司、中正公司、景晟公司、李憨为原告提供了反担保连带保证，并分别签订或出具了《反担保抵押合同》、《反担保保证合同》、《反担保保证函》。

前述贷款发放后，被告天骏物流未能按照合同约定归还借款，原告于2013年8月16日代其偿还本金120万元，于2013年10月18日代其偿还本金280万元，共计代偿本金400万元。原告多次要求各被告偿还债务未果，现诉至法院，请求：1、判令被告鄂尔多斯市天骏物流园区发展有限公司向原告偿还垫付的贷款本金4000000元及垫付期间的利息（其中2013年8月16日至2013年10月18日的利息为15120元，2013年10月18日至2015年9月1日的利息为547200元，2015年9月1日至实际给付之日的利息按照年利率7.2%计算）；2、判令被告鄂尔多斯市天骏物流园区发展有限公司向原告支付违约金400000元；3、判令被告鄂尔多斯市天骏物流园区发展有限公司从2013年8月16日开始至实际给付之日止每日按照原告代偿金额的万分之五向原告支付违约金（其中从2013年8月16日至2015年9月1日的违约金为1405800元）；4、判令被告**、***、鄂尔多斯市天骏房地产开发有限责任公司、鄂尔多斯市中正建材集团有限公司、鄂尔多斯市景晟园林绿化有限责任公司、李憨对第1-3项诉讼请求承担连带保证责任；5、判令被告鄂尔多斯市天骏房地产开发有限责任公司以其房产证号为：鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）、鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：10904120****号）、鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）、鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）、鄂房权证东胜区字第1090112*****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）、鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）的6套房产对前述债务承担抵押担保责任，原告对上述抵押房产在全部债权范围内享有优先受偿权；6、本案的诉讼费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等相关费用由被告承担。

被告天骏物流公司、**、***、天骏房地产辩称，对诉讼请求中利息和违约金数额的计算方式有异议，认为原告既请求垫付本金期间的利息，又请求违约金，加重了被告的债务负担，且即使计算违约金，原告请求的数额超出了其实际损失的30%，不符合法律规定。

被告中正公司辩称，对利息及违约金的计算方式认可，但关于担保方式，担保人提供了物保，被告中正公司只在物保不足以清偿债务的范围内承担保证责任。

被告景晟公司、李憨未答辩。

原告向法庭提供的证据及被告的质证意见如下：

1、《人民币委托贷款合同》一份，证明鄂尔多斯市东胜区中小企业创业投资有限公司委托中国银行股份有限公司鄂尔多斯市分行向被告天骏物流公司发放贷款400万元，期限为12个月（第二条）、约定贷款年利率为7.2%（第四条）、还款方式为2013年8月16日归还120万元，2013年10月18日归还280万元。被告天骏物流公司、**、***、天骏房地产公司对该证据的真实性和证明问题均认可。被告中正公司对该证据不清楚，不予质证；

2、委托担保协议一份，证明原告同意为被告天骏物流公司的前述400万元贷款提供担保。被告天骏物流公司、**、***、天骏房地产公司对该证据的真实性和证明问题均认可。被告中正公司对该证据不清楚，不予质证；

3、保证函一份，证明原告给鄂尔多斯市东胜区中小企业创业投资有限公司出具保证函一份，为天骏物流公司的贷款提供担保，并约定担保方式、担保期间及违约责任等。被告天骏物流公司、**、***、天骏房地产公司对该证据的真实性认可，对保证函约定的违约责任不认可，违约金不应高于损失的30%，原告的实际损失即为利息损失和律师费，故违约金不应高于这两项的30%。被告中正公司对该证据不清楚，不予质证；

4、中国银行委托贷款凭证一份，证明2012年10月19日鄂尔多斯市东胜区中小企业创业投资有限公司委托中国银行向被告发放贷款400万元。被告天骏物流公司、**、***、天骏房地产公司对该证据的真实性和证明问题均认可。被告中正公司对该证据不清楚，不予质证；

5、反担保保证合同一份，证明被告中正公司为被告天骏物流公司向原告提供反担保保证，并约定保证担保范围、保证方式、保证期间、违约责任等。被告天骏物流公司、**、***、天骏房地产公司对该证据不清楚，不予质证。被告中正公司对该证据真实性和证明问题均认可，但在有物保的情况下，中正公司仅在物不能清偿的范围内承担保证责任；

6、反担保保证函一份，证明被告天骏物流的法人**及其配偶***对该笔贷款向原告提供了反担保保证，并约定保证担保范围、保证方式、保证期间、违约责任等。被告天骏物流公司、**、***、天骏房地产公司对该证据的真实性认可，对违约责任不认可，理由同证据3质证意见，约定的违约责任违反了法律规定，故无效。被告中正公司对该证据不清楚，不予质证；

7、反担保抵押合同六份、房产证六份及他项权证六份，证明被告天骏房地产公司以其名下的六套房产为天骏物流公司提供反担保抵押【鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）、鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：10904120****号）、鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）、鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）、鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）、鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）】，并约定原告对以上房产有优先受偿权。被告天骏物流公司、**、***、天骏房地产公司对该证据的真实性和证明问题均认可。被告中正公司对该证据不清楚，不予质证；

8、反担保保证合同一份，证明被告景晟公司向原告提供反担保保证，并约定保证担保范围、保证方式、保证期间、违约责任等。被告天骏物流公司、**、***、天骏房地产公司、中正公司对该证据不予质证；

9、反担保保证函一份，证明被告李憨对该笔贷款向原告提供了反担保保证，并约定保证担保范围、保证方式、保证期间、违约责任等。被告天骏物流公司、**、***、天骏房地产公司、中正公司对该证据不予质证；

10、天骏物流公司在中国银行账户流水二份，证明因天骏物流公司无力按照约定向中国银行偿还贷款，经协商原告于2013年8月16日给天骏物流公司账户转账120元，于2013年10月18日向天骏物流公司转账280万元，用于其直接向银行还款。被告天骏物流公司、**、***、天骏房地产公司对该证据的真实性和证明问题均认可。被告中正公司对该证据不清楚，不予质证；

11、承诺书一份，证明原告作为担保人履行了代偿义务后，被告天骏物流公司给原告出具了承诺书一份，承诺于2013年11月30日前偿还原告代偿款400万元及利息、罚息，并约定了该承诺书的违约责任。被告天骏物流公司、**、***、天骏房地产公司对该证据的真实性认可，对违约责任不认可，理由同证据6质证意见。被告中正公司对该证据不清楚，不予质证。

被告天骏物流公司、**向法庭提供《人民币委托贷款合同》一份，证明该合同4.2条约定了利息的计算方法。原告对该证据真实性认可，对证明问题不认可，认为该合同约定的利息计算方式是按照实际天数计算。被告***、天骏房地产公司、中正公司对该证据的真实性及证明问题均认可。

被告***、天骏房地产公司、中正公司、景晟公司、李憨未举证。

原告提供的证据，真实有效，相互印证，能够证明被告天骏物流公司贷款的事实、金额、期限、约定利率、发放情况，原告为其提供担保及被告天骏房地产提供反担保抵押、被告**、***、中正公司、景晟公司、李憨提供反担保保证的事实、担保的范围、担保方式、担保期限及违约责任等，故对其证明效力予以确认。被告天骏物流公司提供的证据，原告及其他被告对其真实性认可，故本院对该证据的真实性予以确认。

经审理查明，2012年10月18日，被告天骏物流公司与鄂尔多斯市东胜区中小企业创业投资有限公司、中国银行股份有限公司鄂尔多斯市分行签订了《人民币委托贷款合同》，约定由鄂尔多斯市东胜区中小企业创业投资有限公司委托中国银行股份有限公司鄂尔多斯市分行向被告天骏物流借款400万元，借款期限为12个月，约定借款年利率为7.2%，按季付息，还款方式为2013年8月16日偿还本金120万元，2013年10月18日偿还本金280万元。合同签订后，原告与被告天骏物流公司签订了《委托担保协议》，由原告为被告的上述贷款提供担保，并约定了违约责任，即被告天骏物流公司违反《委托贷款合同》及该协议约定造成原告代偿损失的，被告在承担损害赔偿责任的同时，还应按贷款本金的10%向原告支付违约金；被告天骏物流公司违反该协议约定，未按时足额偿付原告因履行担保责任所支出的款项，每逾期一日被告应按违约金额的万分之五向原告支付违约金，且原告给鄂尔多斯市东胜区中小企业创业投资有限公司出具了《保证函》，约定了担保范围、担保方式、保证期间等。同时，为了保证委托贷款合同和委托担保协议的履行，被告中正公司、景晟公司分别与原告签订了《反担保保证合同》，被告**、***、李憨分别给原告出具了《反担保保证函》，为被告天骏公司在委托贷款合同和委托担保协议项下的债务向原告提供反担保保证，并约定了保证范围、保证方式、保证期间及违约责任等。被告天骏房地产公司与原告签订了《反担保抵押合同》，以其名下所有的位于东胜区铜川镇109北辅路北天骏国际汽车装饰美容市场C3号楼1-2层101、102、103、105、106、107房产【鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）、鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）、鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）、鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）、鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）、鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）】为被告天骏物流公司提供担保，并办理的抵押登记，为借款人在委托贷款合同项下的债务向原告提供反担保抵押，合同约定了抵押担保的范围及抵押权的实现，即原告为被告天骏物流公司代为偿付有关债务并要求被告天骏房地产公司承担反担保责任的情况下，处置抵押物所得的价款应优先用于清偿被告应偿还原告的委托贷款合同项下债务。2012年10月19日，鄂尔多斯市东胜区中小企业创业投资有限公司委托中国银行股份有限公司鄂尔多斯市分行向被告天骏物流公司发放贷款400万元。因被告天骏物流公司未能偿还到期贷款本金，原告于2013年8月16日向被告天骏物流公司账户内转账120万元、于2013年10月18日转账280万元用于其偿还贷款。2013年11月5日被告天骏物流公司项原告出具《承诺书》，承诺其于2013年11月30日前将代偿款400万元及利息、罚息汇入原告指定账户，并约定了若未按照上述承诺履行的违约责任。

本院认为，原被告之间签订的《委托贷款合同》、《委托担保协议》、《保证函》、《反担保保证合同》、《反担保保证函》、《反担保抵押合同》、《承诺书》等系各方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律的强制性规定，抵押依法办理了抵押登记，合法有效。原告鄂尔多斯市东胜区中小企业投资担保有限公司作为连带责任保证人向债务人被告天骏物流公司转账400万元用于其偿还贷款后，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，有权向被告天骏物流追偿该款，故对原告要求被告天骏物流公司偿还其代偿款400万元的诉讼请求，本院予以支持。

关于原告请求被告天骏物流公司支付其垫付款利息及违约金，利息与违约金均以补偿性为基本功能，二者原则上不可并用。双方签订的《委托担保协议》及被告天骏物流公司向原告出具的《承诺书》中”被告违反《委托贷款合同》及委托担保协议约定造成原告代偿损失的，被告在承担损害赔偿责任的同时，还应按贷款本金的10%向原告支付违约金”、”被告天骏物流公司违反该协议约定，未按时足额偿付原告因履行担保责任所支出的款项，每逾期一日被告应按违约金额的万分之五向原告支付违约金”、”借款人（被告天骏物流公司）于2013年11月20日之前向原告赔偿代偿损失400万元及利息（按照年利率7.2%计算，并根据国家开发银行利率变化随时进行调整）”的约定被告天骏物流公司有异议，且庭审中原告也未提供对其造成实际损失的相应证据，本院结合被告过错程度以及预期利益等综合因素，根据诚实信用原则和公平原则，对原告请求的利息及违约金予以调整，统一按照代付款时中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至起诉之日（即2015年9月1日），利息损失为1695984元（详见利息计算表一）。

《中华人民共和国担保法》第四条规定，第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。本案中，被告中正公司、景晟公司、**、***、李憨向原告提供了反担保承诺，并约定保证方式为连带责任保证，反担保的保证范围为委托贷款合同和委托担保协议项下的借款本金400万元以及利息、违约金、逾期利息、银行或原告为实现债权而支出的合理费用（包括但不限于受理费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等），双方保证合同关系成立，被告中正公司、景晟公司、**、***、李憨应对本案代偿款及利息损失承担连带清偿责任。

《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。第一百九十五条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人可以与抵押权人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，该条第二款规定抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。被告天骏房地产公司以其房产作为借款抵押，并进行抵押登记，原告有权就拍卖、变卖该抵押财产所得优先受偿。

关于被告中正公司辩称，有物保的情况下，其仅在物不能清偿的范围内承担保证责任，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，本案原告与被告中正公司的反担保保证合同第三条约定”借款人上述债务如有物的担保，无论该物的担保是由借款人自己或第三人提供的，原告均有权直接要求乙方先承担担保责任”，故本院对其抗辩意见不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告鄂尔多斯市天骏物流园区发展有限公司于本判决书生效之日一次性偿还原告鄂尔多斯市东胜区中小企业投资担保有限公司代偿本金400万元及利息1695984元；

二、被告**、***、鄂尔多斯市中正建材集团有限公司、鄂尔多斯市景晟园林绿化有限责任公司、李憨对上述款项承担连带清偿责任；

三、如被告鄂尔多斯市天骏物流园区发展有限公司未按本判决第一项履行给付金钱义务，原告可以就拍卖、变卖被告鄂尔多斯市天骏房地产开发有限责任公司所有的位于东胜区铜川镇109北辅路北天骏国际汽车装饰美容市场C3号楼1-2层101、102、103、105、106、107房产【鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）、鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）、鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）、鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）、鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）、鄂房权证东胜区字第10901121****（他项权证号：鄂房他证东胜区字第10904120****号）】所得价款优先受偿。

案件受理费26220元，由鄂尔多斯市天骏物流园区发展有限公司、鄂尔多斯市天骏房地产开发有限责任公司、**、***、鄂尔多斯市中正建材集团有限公司、鄂尔多斯市景晟园林绿化有限责任公司、李憨负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。

代理审判员　　武晶晶

二〇一五年十月二十八日

书　记　员　　李　颖