内蒙古同人园林绿化有限公司与赤峰渝能置业有限责任公司、赤峰永成建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

赤峰市松山区人民法院

民事判决书

（2019）内0404民初6415号

原告：内蒙古同人园林绿化有限公司，住所地：赤峰市新城区玉龙大街金帝大厦商务B座4区8楼。

法定代表人：滕某，总经理。

委托诉讼代理人：张某，内蒙古奥星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：荆某，内蒙古奥星律师事务所律师。

被告：赤峰渝能置业有限责任公司，住所地：赤峰市新城区八家组团大明街南、天义路西财富大厦B座5楼。

法定代表人：宫某，董事长。

委托诉讼代理人：尹某，内蒙古大川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：国某，内蒙古大川律师事务所律师。

被告：赤峰永成建设集团有限公司，住所地：赤峰市阿鲁科尔沁旗天山镇南桥南西侧。

法定代表人：刘某，经理。

委托诉讼代理人：黄某，男，1987年12月15日出生，公民身份号码×××，汉族，职员，现住赤峰市。

原告内蒙古同人园林绿化有限公司（以下简称同人公司）与被告赤峰渝能置业有限责任公司（以下简称渝能公司）、赤峰永成建设集团有限公司（以下简称永成公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年6月19日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行审理。原告同人公司的委托诉讼代理人张某，被告渝能公司的委托诉讼代理人尹某、国某，被告永成公司的委托诉讼代理人黄某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付剩余工程款2188309元，给付原告垫付的总包服务费及税款136730元，合计2325039元；2、由被告承担诉讼费用。事实与理由：2015年4月29日，原告与二被告签订了《赤峰渝能“华府尚城”建设项目园林景观工程》分包合同，由原告对该项目进行具体施工。该工程开工到竣工累计工程量为6810915元，此工程量经赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司审计，截至2019年5月24日，被告仅支付了4622606元，尚欠2188309元工程款。且原告为此垫付了总包服务费及税款136730元。经索要，被告至今未予支付。

被告渝能公司辩称，同人公司依据第一次工程造价计算欠付的工程款数额，违反合同约定，本案园林景观工程造价应为6126705.94元。渝能公司已付工程款数额为4750109.14元。同人公司向渝能公司主张垫付的总包服务费及税款，没有事实及法律依据。

被告永成公司辩称，渝能公司把原告所述的款项支付给我公司，我公司可以支付给原告，但是需要扣除管理费和税款。

原告为支持其诉讼请求向本院提交证据如下：

1、园林绿化工程施工合同，证明2015年4月29日，原、被告三方签订了华府尚城园林绿化工程施工合同，合同第二部分是三方支付协议，对支付工程款做了约定；

2、工程造价审查定价汇总表，由赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司出具，证明原告方工程总造价核定值为6810915元；

3、工作联系单，工作联系单中显示渝能公司支付给永成公司的款项为4750109.14元，永成公司支付给原告的为4622606元。这其中永成公司扣除了总包管理费的3%两笔（一笔121923.14元、一笔5580元），原告现金交付了两笔总包管理费（9000元、6000元），总包服务费共计142503.14元。原告支付给永成公司的企业所得税3笔（23375元、4600元、84755元）共计121730元。一审总工程款6810915元减4622606元加上总包管理费就是原告主张的诉讼请求数额；

4、竣工结算造价审核汇总表，该证据是被告渝能公司出具的，其中包含总包服务费及税款，该汇总表中显示还欠原告工程款1713565.63元；

5、会议纪要，该会议由三方参与（重庆渝能集团公司、赤峰渝能置业有限公司、安立信工程造价咨询有限公司），证明会议中谈的原告主张的总包服务费及税款不是分包商承担的费用，会议纪要对这两项费用进行论述；

6、永成公司提交给渝能公司的承诺书，证明对永成公司收原告2.5%企业所得税应该由渝能公司支付给永成公司，永成公司再还给原告；

7、办公会议纪要，证明总包服务费及企业所得税都不是分包承担的；

8、竣工验收说明书、竣工验收记录、竣工验收移交单，证明原告园林绿化工程竣工时间2016年10月25日，验收移交时间为2016年12月2日。

被告渝能公司对原告所举证据的质证意见为：

1、对证据1的真实性无异议，恰证明按照合同约定案涉工程款是由渝能公司支付给总包永成公司，再由总包永成公司支付给分包同人公司，而渝能公司已向总包支付工程款475万余元，而永成公司并没有将此款足额向同人公司支付，中间扣留了相应的费用，渝能公司认为总包扣的款项不符合合同约定。根据合同第二部分三方支付协议的约定，对于分包工程支付的方式是同人公司向永成公司提交申请并给总包永成公司开发票，永成公司再向渝能公司开发票，即同人公司并不直接向渝能公司开发票，因此，不可能发生原告同人公司为渝能公司垫付税款的情形。实际上该部分税款，是被永成公司扣取了。这个在原告提供的工作联系单中有体现，所以永成公司扣的税款和总包服务费应该由永成公司向同人公司支付。而不应该向渝能公司主张。专用合同条款第1.12.3.3约定总包人免费为分包人同人公司从事园林分包工程提供分包服务，明确免费提供不收取费用。所以总包永成公司扣同人公司的服务费是没有依据的，同人公司主张的对象应该是永成公司；

2、对证据2的真实性无异议，对证明问题有异议。按照三方合同约定案涉工程总造价是以第二次审定金额为准，所以汇总表不能证实工程总造价是6810000元，该汇总表因为不是最终的结果没有各方最终盖章确认；

3、对证据3工作联系单的真实性无法确定，因为没有我公司盖章页没有我公司落款的字样，通过该表可以看出我公司足额向永成公司支付475万元余元，而永成公司向原告支付了462万余元，是永成公司扣留了121730元的企业所得税和142503的管理费。所以从联系单中也能证实我方已付款475万元而且是永成公司扣留的管理费和税款，原告应该向永成公司主张该费用；

4、对证据4的真实性、关联系、证明问题均有异议。这份审核表并不是各方协商的结果，而且审核表中的内容看也没有任何依据，包括原告要证实的审核表中包括总包服务费和税款应该由渝能公司承担的问题。渝能公司在举证中将举出二次审核后最终确认的价格；

5、对证据5会议纪要的真实性有异议，而且从内容看对证明问题也有异议，没有相应的条款可以证明总包服务费和原告为总包垫付的税款由渝能公司承担；

6、对证据6的真实性无法确认，是永成公司出具的，而且没有渝能公司签字盖章，承诺内容与渝能公司无关，相反从内容可以看出是总包没有依据的扣留了分包的相应费用，与渝能公司无关；

7、对证据7的真实性有异议，是复印件，对证明问题有异议，不能证明原告的主张，且与本案无关，并非是渝能公司向原告出具的；

8、对证据8的真实性无异议，从证据内容看竣工验收说明书第一栏工程质量评定没有相关部门盖章。因为案涉工程合同中的518万元只是签约合同价，实际完成工程中既有未施工的和少施工的，也有增项的部分，根据双方签订的合同专用条款12.4.1和12.4.2的约定最终工程总造价应以渝能公司聘请的二审结果为准。而目前渝能公司主张的工程总造价依据以二次审计为准。且该价格已由原告盖章并由经办人签字予以认可，所以工程总造价是无异议的，原告自制的审核汇总表中比二次审计中多了总承包费和税款，通过庭审总承包费及税款不应该计算在工程总造价中。

被告永成公司对原告所举证据的质证意见为：

对承诺书无异议，确实是永成公司出具的，对其他证据不清楚。对证据8的真实性无异议。

被告渝能公司向本院提交证据如下：

1“华府尚城”项目A、B、C、D区《园林绿化工程合同文件》，证明渝能公司作为开发建设单位、永成公司作为总包单位，将“华府尚城”项目A、B、C、D区的园林景观工程分包给同人公司，工程总价款5180000元。第三部分《专用合同条款》第12.4.1以及14.2条约定，竣工结算付款期限为总包工程整体竣工验收备案完成，待渝能公司聘请的二次审核结算完成后支付。第二部分《三方支付协议》约定，对于园林分包工程的支付方式为：同人公司向永成公司提出付款申请并向永成公司开具发票，永成公司向渝能公司开具发票，即同人公司不直接向渝能公司开具发票，不可能发生同人公司为渝能公司垫付税款的情形。第三部分《专用合同条款》第1.12.3.3的约定，总承包人即永成公司免费为同人公司从事园林分包工程施工提供配合和服务，并明确了相应项目，故不可能发生同人公司垫付总包服务费的情形；

2内蒙古安立信工程造价咨询有限公司《工程结算审核定案表》以及同人公司确认的《竣工结算造价审核汇总表》，证明涉案园林景观绿化工程的工程造价，经内蒙古安立信工程造价咨询有限公司第二次审定金额为6126706元，后经同人公司与渝能公司确认，园林工程的造价为6126705.94元。同时，该份汇总表中，同人公司对渝能公司已付工程款4750109.14元予以认可；

3《协议书》《园林景观补栽工程合同》、付款单、收据，证明同人公司施工的园林绿化苗木数量偏少、成活率较低，为通过房管部门验收，渝能公司与永成公司签订《协议书》，约定渝能公司先行支付2000000元保证金，由永成工程负责园林补栽，并签订了补栽工程合同，合同总价款为496156元。说明《园林绿化工程合同文件》中约定的5180000元合同价款，同人公司并未按合同金额完成，发生核减；

4、付款单、付款凭证、《关于催收工程款的律师函》，证明2016年1月25日至2018年2月9日，渝能公司支付款项合计4750109.14元，对于该数额，同人公司在2019年5月27日委托出具的律师函中予以认可。按照三方签订的合同第三部分专用合同条款12.4.1及14.2的约定，案涉工程的总造价是应该以二次审核单位审算的为准，所以案涉工程经过安立信公司二次审核后确定的总造价为6126706元。渝能公司与同人公司经过核算最终出具汇总表按照汇总表案涉工程还欠付的工程款为1376596.80元；

5、永成公司的民事起诉状，华府尚城项目AB区、CD区《竣工结算审核书》，证明在永成公司起诉渝能公司工程款一案中，包括园林绿化工程在内的全部分包工程的总包服务费，并对分包工程进行了补税，总包服务费和分包工程款的税款，均已包含在永成公司的工程造价内，并由渝能公司支付给永成公司。同人公司向渝能公司主张垫付的总包服务费和税款，没有依据。按照三方签订的合同约定总包是不能向分包收取总包服务费的。所以即使我们现在不向总包支付总包服务费，按照协议约定总包没有理由向分包收取服务费。另外，分包应该向总包出具发票，总包的企业所得税应该自己承担，现在总包在我们已付的工程款中把其应该承担的所得税扣除是没有法律依据的。

原告对被告渝能公司所举证据的质证意见为：

1、对证据1的真实性无异议，对签订合同总价款5180000元无异议，但是在实际施工中有工程量的增减及变更，双方对此是认可的，最后对工程总价款进行了审计。合同条款中确实约定待渝能公司二次审核结算后支付，但是工程竣工长达2年多，原告只有一份渝能公司的审计报告，本次诉讼依据的就是第一次审计的结果，同时最高院和国务院办公厅2017第19号文件中明确规定不得以未完成审计作为延付工程款的理由；

2、对证据2的真实性、合法性有异议，该证据属于渝能公司单方委托，没有经过施工单位签字盖章确认。6126706元的数额没有经过原告确认，该二次审计的结果始终没有给原告。对造价结算审核汇总表，是同人公司给北京阳光城分公司的，这个数额不是二次审计出来的数字。这个汇总表不包括总包服务费和税款，原告提供这个表后提出异议，这个表没有总包服务费和税款，根据原告提交证据4表中包含了总包服务费和税款，并要求原告盖章确认，而且原告不知道二次审计的事情。对渝能公司支付了475万余元的数额予以认可，但是该款项是直接支付给永成公司了，永成公司仅向原告支付了4622606元；

3、对证据3协议书及园林补栽施工合同真实性、合法性、关联性有异议，合同中的当事人没有原告，如果因为原告原因导致苗木成活率低需要补栽应该和同人公司签订合同，但是是和永成公司签订的，合同的真实性不确定，扣除相关费用也不是事实。二次审计的差额和第一次审计的结果中间仅是差了总包服务费和税款；

4、对证据4无异议，但是该数额中原告仅收到了4622606元；

5、对证据5的真实性无异议，因为按照合同约定总包服务费不应该由原告承担。

被告永成公司对被告渝能公司所举证据的质证意见为：

对证据1、3的真实性无异议。对证据2有异议，是渝能公司单独提出的审计，永成公司不清楚。对证据4的付款单、付款凭证无异议，对律师函不清楚。对证据5无异议。

本院对原、被告所举证据作如下认定：对原告提交的园林绿化工程施工合同、工程造价审查定价汇总表，被告渝能公司对其真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的工作联系单，系原告单方出具，被告渝能公司对其真实性不予认可，本院不予采信。对原告提交的竣工结算造价审核汇总表，系原告单方出具，被告不予认可，本院不予采信。对原告提交的会议纪要，仅记载“工程总包服务费按招标投标文件及合同约定执行，并核实总承包合同中是否计取总承包服务费，如计取不得重复计算。”，并未明确总包服务费具体分担方式，本院不予采信。对原告提交的承诺书，被告永成公司认可系其出具，但该承诺书内容属加重渝能公司的义务，仅由永成公司单方出具，渝能公司不予认可，无其他证据予以佐证，本院不予采信。对原告提交的会议纪要，能够证明总包服务费及税款不由原告承担，被告渝能公司因其系复印件对其真实性有异议，但未提交相应证据予以证明，本院予以采信。对原告提交的竣工验收说明书、竣工验收记录、竣工验收移交单，被告均对其真实性无异议，本院予以采信。对被告渝能公司提交的《园林绿化工程合同文件》，原告及被告永成公司对其真实性无异议，本院予以采信。对被告渝能公司提交的证据2，原告及被告永成公司有异议，系被告渝能公司单方委托出具，工程结算审核定案表无建设单位、施工单位的签字盖章确认，本院不予采信。对被告渝能公司提交的协议书，被告永成公司无异议，本院予以采信。对被告渝能公司提交的《园林景观补栽工程合同》，系被告渝能公司与被告永成公司签订，被告永成公司无异议，本院予以采信。对被告渝能公司提交的证据4，原告及被告永成公司认可相应已付工程款数额，本院予以采信。对被告渝能公司提交的证据5，原告与被告永成公司无异议，本院予以采信。

本院经审查认定如下案件事实：2015年4月29日，原告同人公司作为分包人与总承包人永成公司、业主渝能公司签订合同，约定由原告同人公司分包承建“华府尚城”建设项目园林景观工程，合同价款5180000元。工程款项支付方式为：园林分包工程分包人向总承包人提出付款申请，并开具发票予总承包人，同时总承包人委托业主向分包人支付相应款项，总承包人依据业主付款金额开具发票予业主方。总包工程整体竣工验收备案完成，待业主聘请的二次审核单位审核结算完成，支付至结算金额的95%，剩余结算金额的5%作为质保金。发包人完成竣工付款的期限为：发包人委托的二审单位审核后20个工作日内。工程质保期为二年。

涉案工程于2016年10月25日竣工，于2016年12月2日通过验收。2017年7月，赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司出具工程造价审查定案汇总表，确定审查后结算价值为6810915元。渝能公司已向永成公司支付工程款4750109.14元，永成公司向同人公司支付了4622606元。

2017年11月7日，渝能公司与永成公司签订《协议书》，又于2018年3月28日签订《园林景观补栽工程施工合同》，约定渝能公司向永成公司支付2000000元保证金，永成公司为赤峰渝能“华府尚城”住宅小区项目进行补栽乔木、灌木等绿化工程。

本院认为，原、被告三方签订的《园林绿化工程合同文件》，系三方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，合同对三方当事人具有效力。原、被告对渝能公司向永成公司支付工程款4750109.14元无异议，对同人公司收到永成公司支付的工程款4622606元无异议，争议焦点在于工程总造价的数额及总包服务费和税款的承担问题。根据三方签订的《园林绿化工程合同文件》，约定以业主（渝能公司）聘请的二次审核单位出具的审核结算为依据。针对工程总造价这一争议，综合原告与被告渝能公司所举证据，原告提交了赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司于2017年7月出具的工程造价审查定案汇总表，被告渝能公司对其真实性无异议；被告渝能公司提交了内蒙古安立信工程造价咨询有限公司出具的工程结算审核定案表，原告不予认可，且该审核定案表无时间，不能确定其形成时间，不能确定是二次审核结算结果，另被告渝能公司提交的赤峰渝能“华府尚城”项目AB区工程结算审核报告、赤峰渝能“华府尚城”项目CD区工程结算审核报告，均由赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司于2017年5月20日出具，佐证了原告提交的赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司于2017年7月出具的工程造价审查定案汇总表。故本院采信原告提交的2017年7月出具的工程造价审查定案汇总表，确定工程总造价为6810915元。关于总包服务费及税款，原、被告三方并未在合同中约定承担方式，结合永成公司出具的承诺书，永成公司承诺“将分包单位已经缴纳的2.5%的所得税退回”，可推断该费用不应由原告同人公司承担，故原告要求退回其承担的总包服务费的诉讼请求，本院予以支持。但原告要求按其提交的工作联系单记载的税款及管理费退还相应款项，因该联系单系其单方出具，被告不予认可，且无相应票据予以佐证，故对原告请求的工程款，本院以工程总造价减去原告已收到的工程款所得数额，作为原告应获工程款数额，即2188309元（6810915元-4622606元）。被告渝能公司辩称的园林补栽事项，发生于其与永成公司之间，《协议书》与《园林景观补栽工程施工合同》的签订双方均为渝能公司与永成公司，且发生时间为涉案工程竣工验收以后，不能证明原告完成的工程发生核减，故对该项答辩意见，本院不予支持。渝能公司作为涉案工程的发包单位，应在未付工程款范围内向原告支付工程款2060805.86元（6810915元-4750109.14元），永成公司向原告退还未付工程款127503.14元（4750109.14元-4622606元）。综上，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

1被告赤峰渝能置业有限责任公司于本判决生效后10日内给付原告内蒙古同人园林绿化有限公司工程款2060805.86元；

2被告赤峰永成建设集团有限公司于本判决生效后10日内给付原告内蒙古同人园林绿化有限公司工程款127503.14元；

3驳回原告内蒙古同人园林绿化有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25401元，由原告内蒙古同人园林绿化有限公司负担元，由被告赤峰渝能置业有限责任公司负担元，由被告赤峰永成建设集团有限公司负担元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。

审　判　长 刘志峰

人民陪审员 李建华

人民陪审员 赵文君

二0一九年十月十五日

书　记　员 李雅杰