某某、新乡市冠彤机电安装工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终5167号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年11月6日出生，住河南省桐柏县。

委托诉讼代理人：刘振，河南桐大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘景雪(系***妻子)，女，汉族，1968年10月23日出生，住河南省桐柏县。

被上诉人（原审被告）：新乡市冠彤机电安装工程有限公司，住所地：河南省辉县市百泉镇南关村路北。

法定代表人：李守忠，任该公司经理。

被上诉人（原审被告）：李建海，男，汉族，1966年3月6日出生，住河南省延津县。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王国鹏，河南衡中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林建龙钢铁有限责任公司，住所地:吉林市龙潭区徐州西路****（生产场所:龙潭区金珠乡九座村）。

法定代表人：张玉才，任该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张延军，男，汉族，系公司员工。

上诉人***因与被上诉人李建海、新乡市冠彤机电安装工程有限公司（以下简称冠彤公司）、吉林建龙钢铁有限责任公司（以下简称建龙公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初3189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭于2020年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人刘振、刘景雪，被上诉人李建海、冠彤公司共同委托诉讼代理人王国鹏，被上诉人建龙公司委托诉讼代理人张延军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持***一审诉讼请求或发回重审。二、本案上诉费由冠彤公司、李建海、建龙公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，适用法律不当。一审庭审中双方对承揽合同内容及***所承担的工程及工程总额33万元没有任何异议，且三方是经过验收合格后才进行结算，建龙公司出示了验收单并给付了冠彤公司与李建海所有工程款，一审法院确认为双方没有验收合格报告明显错误。2、冠彤公司与李建海提交的合同是伪造的合同，一审法院予以采信，却对***真实有效的原始合同不予认可错误。3、一审中冠彤公司与李建海声称给***工程款34万元，但双方不知道是哪个工程款，只是根据时间推定给为建龙公司的工程款，冠彤公司说的验收合格期限与实际的验收合格期限不符，冠彤公司与李建海一直在称验收合格后把工程款给了***34万元，而实际验收合格后冠彤公司与李建海没有给过***任何的吉林工程款。4、李建海与***签订的合同并没有袁海超的名字，冠彤公司与李建海恶意串通，私自加上袁海超的名字，更改合同内容。一审证人的证言内容明确其只是听别人所说，该证言具有不确定性，案涉交通事故是袁海超指派人去乌海给李建海抢修工程的，且一审查明承包费用明细表是李建海恶意伪造的，一审法院采信错误。

冠彤公司、李建海答辩称：1、***与李建海于2019年9月18日签订的维修合同，分别向法庭提供的维修合同首页有所不同，***提交的该维修协议无袁海超的签名，袁海超已证明是本人所签，***恶意让建龙公司与冠彤公司一并承担还款责任，并私自篡改了该维修协议的首页内容。2、冠彤公司与***之间不存在承揽合同关系，不应当对***承担付款责任，应当依法驳回***对冠彤公司的诉讼请求。但冠彤公司与李建海之间存在承揽合同，并已按照约定支付李建海承揽费用，汇款有凭据。3、根据李建海提交的银行转账明细，李建海已经支付给***工程款342895.89元，而***一审诉求李建海、冠彤公司连带支付其工程款33万元，也未出具欠款条，李建海不应当再支付***任何费用。

建龙公司答辩称：原审判决关于建龙公司的事实认定清楚，适用法律正确，其他同一审答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、要求冠彤公司、李建海连带支付工程款33万元，建龙公司在欠冠彤公司、李建海工程款的范围内承担责任；2、要求本案诉讼费用由冠彤公司、李建海承担。

一审法院查明：冠彤公司委托李建海，于2019年8月26日与建龙公司签订《能源处锅炉价格项目施工合同》，承揽了建龙公司的能源处锅炉检修项目。经与李建海在一起工作的河南省唐河县源潭镇大李湾村村民袁海超介绍，李建海将该项目的具体检修工作交由***、袁海超和河南省唐河县源潭镇椿树李村村民李东博三人合伙共同承揽。***等人共同检修期间，***代表其三个合伙人于2019年9月18日，经与李建海协商，二人签订了仅有***和李建海两个人签名的《吉林建龙钢铁有限公司鼓风站65万机组、1#2#3#炉检修合同》。该合同约定检修的设备为鼓风站1#2#3#炉技术协议包含的所有内容；执行价格为①65万机组总价20万、②鼓风站1#炉价格50万、③鼓风站2#炉价格13万、④鼓风站3#炉价格57万。该合同还约定：检修完毕后，双方共同验收并签订《外协业务完工证》，经双方签字盖章作为最终结算依据。该合同签订后，***等三人将该合同约定中的第①65万机组和第③鼓风站2#炉的检修工程干完后，双方因对合伙人之一的李东博发生交通事故死亡的责任承担问题发生争执，未再继续履行合同，也没有按约定共同验收并签订双方签名盖章作为最终结算依据的《外协完工证》。剩余的检修工程，由冠彤公司按其与建龙公司的合同约定，亲自派人完成了约定的检修义务。建龙公司除按约扣除冠彤公司的质保金因期限未满还未支付外，到2020年4月，已按约定的检修费用全部支付给了冠彤公司。截止2020年1月6日止，李建海本人或委托他人共支付给***各类款项共342895.89元。李建海并制作了《吉林建龙钢铁有限公司65万机组及2#炉检修***承包费用明细表》，上边显示有直接支付给***的款、有代***支付的工人工资及支付给工人双方约定的检修项目期间受伤的医疗费及赔偿金等。与***共同承揽案涉检修项目的合伙人之一袁海超和李建海均在该表上签名进行确认。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***提供的证人证实案涉检修项目是***与他人共同合伙承揽的，合伙人中的一人死亡，另一人又证明李建海已向***支付了全部承揽工程款，***现无证明冠彤公司或李建海欠其承揽工程款33万元未付的证据，也无建龙公司尚欠冠彤公司或李建海承揽工程款未付的证据。所以，对***以李建海转由其承揽案涉检修项目既是李建海在冠彤公司的职务行为，又是李建海自己承包的个人行为为由，要求判令冠彤公司和李建海连带支付其工程款、建龙公司在欠冠彤公司和李建海工程款的范围内承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。冠彤公司关于本案是承揽合同纠纷属于专属管辖、法院对本案无管辖权应移送至工程所在地法院审理的辩解意见，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费6250元，由***负担。

在本院二审庭审期间，***向本院提交新证据：1、***与李建海及其会计黄琳琳两次对账清单五张、微信截图九张;2、***与李建海2019年9月27日电话录音（交通事故发生后）;3、***与李建海2020年1月6日在辉县市百泉镇派出所协商电话录音;4、建龙公司一审答辩状;5、***与李建海2019年9月17日电话录音;6、***与李建海、冠彤公司承揽合同;7、李建海伪造的其与***签订的承揽合同，有袁海超签名;8、交通事故认定书;9、袁海超与李东博通话记录及刘朝阳与李东博通话记录;10、***与程江涛、王录中、刘伟的通话录音;11、***与李建海、袁海超通话录音;12、***与李建海2019年9月27日电话录音（交通事故与***无关）;13、***一审邮寄证据材料凭条;14、***与一审书记员联系提交材料情况的微信记录;15、***与李建海2019年9月27日电话录音（委托***代为处理交通事故）;16、***处理交通事故垫交费用;以上材料均用于证明案件事实。李建海、冠彤公司质证意见如下：证据1-7均不是新证据，一审已经提交。证据1没有李建海签名，不予认可。证据8-11与本案无关，无相关通话内容，***证明指向不成立。证据12录音仅是部分文字材料，事故与工程款无关，也不能证明与冠彤公司有关。证据13、14与被上诉人无关。证据15与工程款无关，仅是部分录音内容。证据16与被上诉人无关，系***为合伙人死亡垫付的费用，与工程款无关。建龙公司质证意见如下：建龙公司不发表质证意见，***提交证据与建龙公司无关，建龙公司不了解其与李建海之间的承揽事宜。本院认证：证据1均系***单方制作，李建海对此也不予认可；证据4、6、7一审已经提交，不属于民事证据规则中规定的新证据，本院对上述证据不予认定；对证据2、3、5、15和16的真实性予以确认；证据8-12的交通事故与本案并无直接关联性；证据13、14与本案争议焦点没有关联性，本院对该材料不予认定。

在本院二审庭审期间，李建海、冠彤公司、建龙公司未向本院提交新证据。

本院经审理查明：李建海以冠彤公司委托代理人身份和建龙公司于2019年8月26日签订《建筑工程施工合同》，该合同主要内容为冠彤公司承揽建龙公司的能源处锅炉检修项目。李建海和***于2019年9月18日签订《吉林建龙钢铁有限公司鼓风站65万机组、1#2#3#炉检修合同》。该合同约定检修的设备为鼓风站1#2#3#炉技术协议包含的所有内容；执行价格为①65万机组总价20万、②鼓风站1#炉价格50万、③鼓风站2#炉价格13万、④鼓风站3#炉价格57万。该合同签订后，***将该合同约定中的第①65万机组和第③鼓风站2#炉的检修工程施工完毕，其他部分由他人施工，双方均认可***已经实际施工部分工程款为33万元整。

本院认为：本案系因双方对工程款是否支付完毕而引起的承揽合同纠纷，本案二审争议的焦点为李建海、冠彤公司应否向***支付工程款33万元及建龙公司应否在欠付李建海等工程款范围内承担连带责任。

关于***要求李建海、冠彤公司连带支付其工程款33万元及建龙公司在欠付李建海等工程款范围内承担责任有无依据的问题。***主张李建海和冠彤公司应连带向其支付工程款的主要理由是李建海与其签订合同既是在履行其作为冠彤公司职工的职务行为，又是在履行李建海自己承包工程的个人行为。一个行为只会产生一种后果，李建海在本案中要么是个人行为，要么是履行职务行为，***要求李建海和冠彤公司连带付款明显缺乏依据。虽然***向法院提交了其持有的、载明定作方为冠彤公司的合同，但该合同上并未加盖冠彤公司印章，在合同履行过程中亦没有冠彤公司履行合同的相关证据，***亦未向法院提交有效证据证明李建海系冠彤公司职工或受冠彤公司委托处理案涉事务，且冠彤公司不认可其与***存在合同关系和李建海系其职工或委托李建海处理案涉事务，因此李建海个人系案涉承揽合同相对方，其应承担向***付款的责任，***要求冠彤公司承担责任缺乏依据,本院对其该项诉求不予支持。另外，本案系承揽合同纠纷，并非建筑施工合同纠纷，因此***要求建龙公司在欠付李建海等工程款范围内承担责任的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

关于李建海应当向***支付工程款具体数额的问题。本案中李建海和***对***实际施工工程总价款为33万元并无异议，双方对该问题的争议焦点在于李建海就本案合同（吉林工程）实际支付了多少工程款。为了清晰说明该问题，本院就李建海向法院提交的付款清单载明的付款明细进行逐项分析和认定：

一、对于2019年8月27日、28日和9月17日三笔共计12万元应否认定为李建海支付的案涉工程款问题，***认可收到该三笔款项，但认为该款与本案无关，该款系李建海支付案外工程（乌海工程项目）工程款。由于李建海于2019年度确实在乌海有工程项目，李建海亦认可***承揽其部分乌海工程及从事其他工作，该款发生在本案工程开始之前（9月18日），该付款节点亦未达到双方合同约定的“每台锅炉检验合格付80%”。虽然李建海在诉讼中主张案涉合同系后来补签及该款系其向***预付的案涉吉林工程款，但其并未向法院提交任何证据予以证明该主张，且***不认可该主张，故该三笔12万不应认定为李建海支付本案工程款。

二、对于2019年9月24日的51562元应否认定为李建海支付的案涉工程款问题，双方均认可该款系李建海支付***的乌海工程款，但李建海在此后又向***工人支付了51562元，即李建海二次支付了该款项，***在庭审中认可该笔51562元可以作为李建海支付的本案工程款，因此该笔51562元应当认定为李建海支付的案涉工程款。对于2019年9月26日的5000元应否认定为李建海支付的案涉工程款问题，李建海主张该款直接支付于***工人，***称未收到该笔款项，并向法院提交证据证明该款系李建海向工人支付的从吉林去乌海的路费，且作为定作方的李建海向承揽方***的工人直接支付工资不符合双方合同约定，亦不符合常理，因此该笔5000元不应认定为李建海支付的案涉工程款。

三、对于2019年9月27日的5440元和2020年1月6日的5000元，***认可该笔费用系案涉工程款，故该两笔5440元和5000元应当认定为李建海支付的本案工程款。对于在该清单上标注为“施工期间”的三笔共计8900元的问题，该笔费用李建海并未直接支付于***，李建海主张该笔费用系其向***受伤工人支付的工资3800元、医药费100元和赔偿金5000元，定作方直接向承揽方工人支付各项费用并不符合双方合同约定，且其并未向法院提交有效证据证明其实际支付了该笔费用，故李建海主张该笔费用应视为其支付的案涉工程款缺乏依据，本院不予支持。由于***在庭审中认可该工人工资3400元，因此对***认可的3400元应作为本案工程款予以扣除，但***不再承担向该工人支付工资的义务。

四、对于2019年9月27日、××病人救护期间”的三笔共计86253.89元的款项，***认可收到了2万元，并提交证据证明该款转给了他人，另外的66253.89元李建海认可是××人救护费用。该三笔款项应否认定为本案工程款的关键是***应否承担该次交通事故的费用。双方均认可该次事故是发生在本案工程结束，工人前往乌海路上（距离乌海100至200公里）发生的交通事故，该事故与***并无直接关系，与案涉吉林工程亦无关联，因此李建海主张***应承担该费用缺乏依据，且双方合同仅约定承担“由于工程违规施工及承揽方提供的材料质量或承揽方施工人员造成的安全事故”，显然该次事故并非在实施案涉工程施工期间发生，故该费用不应认定为李建海支付的案涉工程款。对该清单上没有标注日期的两笔共计3200元的问题，李建海主张该笔费用系其代***支付的***打伤别人的医药费和误工费，但其提交的证据不足以证明该主张，且***不认可该主张，故该笔3200不应计算到案涉工程款内。

五、对于标注为“2019年65万机组及2#炉检修施工期间”的16980元的问题，对于其中切割机5150元应否从***工程款中扣除的问题，由于李建海并未向法院提交有效证据予以证明该切割机系***丢失且与吉林工地有关，***又不认可该主张，因此李建海主张该笔5150元视为其向***支付案涉工程款的理由不能成立，不予支持。李建海和***在二审庭审中对***在案涉工程中使用李建海供应的工作服等耗材达成协议，***认可该笔费用为5000元并同意从工程款中扣除，李建海放弃该笔耗材中的下余部分。关于李建海扣留***质保金33000元不予支付的问题，因案涉质保期限已经届满，质保金付款条件已经成就，且李建海并未在质保期限内向***主张质量问题，因此该笔33000元应当支付。

综上所述，李建海应向***支付共计259598元（330000元-51562元-5440元-5000元-3400元-5000元），***上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实不清，判决结果不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初3189号民事判决；

二、李建海于本判决生效后十日内向***支付工程款259598元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如李建海未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6250元，由李建海负担5194元，***负担1056元。二审案件受理费6250元，由李建海负担5194元，***负担1056元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱**民

审判员　　李　立

审判员　　张金帅

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理杨冰

书记员徐坤