车万利与呼伦贝尔市海拉尔区伊敏河公园管理处、呼伦贝尔志信园林工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院

民事判决书

（2018）内0702民初19号

原告:车万利，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。

委托诉讼代理人:***，内蒙古典威律师事务所律师。

被告:呼伦贝尔市海拉尔区**河公园管理处，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。

法定代表人:***，职务主任。

委托诉讼代理人:***，内蒙古鑫隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人:***，内蒙古鑫隆律师事务所实习律师。

被告:呼伦贝尔志信园林工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。

法定代表人:***，职务总经理。

第三人:***，住黑龙江省肇东市。

原告车万利与被告呼伦贝尔市海拉尔区**河公园管理处（以下简称**河管理处）、呼伦贝尔志信园林工程有限公司（以下简称志信公司）、第三人***承揽合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案后，依法适用简易程序，于2018年2月7日公开开庭进行了审理。原告车万利及其委托诉讼代理人***、被告**河管理处委托诉讼代理人***、***、被告志信公司法定代表人***到庭参加诉讼。第三人***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

车万利向本院提出诉讼请求：1.二被告与原告就海拉尔区园林绿化工程进行结算，支付原告工程款1981314元；2.二被告按照欠付工程款的30%支付原告违约金；3.二被告承担连带给付工程款责任，第三人在多收取的工程款范围内承担给付工程款及违约金责任。事实和理由：2012年4月,原告与第三人合伙欲承包呼伦贝尔市海拉尔区城市绿化工程，但是不具有承包园林绿化工程的相应资质，于是找到被告志信公司协商借用其资质。2012年4月6日，原告、第三人与志信公司签订《资质挂靠协议》，约定原告和第三人挂靠被告志信公司，向被告志信公司交纳60000元管理费，独立核算，自负盈亏，利润归原告和第三人所有，合同还约定了其他权利义务。协议签订后，原告、第三人遂以被告志信公司的名义与被告**河管理处签订《绿化工程施工合同书》，承包了海拉尔区天润花园等七个小区的绿化工程。合同约定，工程内容为：”审定后图纸内的种植土回填、苗木即草坪种植，绿化小区、广场铺装、雕塑等，保质期为三年养护管理，保成活”；开工时间为2012年4月6日，竣工时间为2012年8月30日；合同价款以审定后的图纸为基础，执行现行《内蒙古自治区园林绿化及养护工程预算定额》、《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》及有关文件；工程款拨付方式：合同签订后2012年甲方按工程进度拨付工程造价的50%材料款，余额于2013年6月30日前按30%拨付，2014年6月30日前按20%拨付。原告与第三人口头约定，原告负责工地施工，第三人负责外围工作，协调关系，利润平均分配。2012年4月20日，原告组织工人进行植树。2012年5月28日，树全部栽种完，只差养护工作。第三人想要独吞工程款，对原告进行威胁，于2012年5月29日逼着原告写了一张字据退出，原告无奈就走了。2017年原告找第三人要钱，第三人给了原告250000元现金，原告给第三人出具了收条。但这钱是第三人以前欠原告做买卖的钱，与本案无关。原告认为，原告按照合同约定完成了七个小区的绿化工程，并将工程交付给被告**河管理处，验收合格。但**河管理处没有按照合同约定拨付工程款。被告志信公司也没有依据资质挂靠协议的约定与原告和第三人共同进行结算，而是将大部分工程款直接拨付给第三人，剩余部分工程款据为己有。按照原告的概算，七个小区的总造价3962629元，原告应得工程款1981314.5元。为维护原告的合法权益，诉至法院。

**河管理处辩称，一、原告主体不适格。2012年4月6日答辩人是与被告志信公司签订的《绿化工程承包合同》，原告不是合同相对人，主体不适格。二、答辩人与被告志信公司签订的《绿化工程承包合同》已解除。原告要求答辩人承担责任无法律依据。答辩人与被告志信公司于2012年5月5日签订《关于绿化工程合同的作废证明》，解除了《绿化工程承包合同》。三、原告的起诉超过诉讼时效。本案实质是原告与第三人之间的合伙纠纷。原告早已在2012年5月29日退伙。原告明知自己的权益受到侵犯，在五年多的时间之后才提起诉讼，明显超过了诉讼时效。

志信公司辩称，原告陈述不属实。答辩人与原告、第三人签订挂靠协议后没有履行。被告**河管理处没有和答辩人结算。答辩人也未收到60000元管理费。答辩人不同意原告的诉讼请求。

***未作答辩。

本院经审理认定事实如下：2012年4月6日，原告、第三人与志信公司签订《资质挂靠协议》。该协议约定，原告和第三人挂靠被告志信公司，从事被告志信公司经营许可范围内的经营项目。原告和第三人向被告志信公司交纳60000元管理费，独立核算，自负盈亏，利润归原告和第三人所有。2012年4月6日，二被告签订《绿化工程承包合同》，约定被告**河管理处将海拉尔区天润花园等七个小区的绿化工程承包给被告志信公司施工。2012年5月5日，二被告又签订《关于绿化工程承包合同的作废证明》。该证明记载，双方就天润小区等七个绿化小区绿化工程于2012年4月6日签订的《绿化工程承包合同》，具体内容详见附件。因工程建设主体调整的多方面原因，致使双方无法继续履行《绿化工程承包合同》。为防止日后发生合同纠纷，经双方共同协商如下：一、双方同意将2012年4月6日签订的《绿化工程承包合同》作废；二、原《绿化工程承包合同》双方涉及的所有权益和所有条款，双方全部免除，互不纠缠连带。三、本证明经甲乙双方签字盖章后生效。本证明一式两份，甲乙双方各执一份。2012年5月5日，二被告与海拉尔区城市重点工程指挥部三方就涉案七个小区的绿化工程又分别签订了绿化工程承包合同。2012年5月29日，原告给第三人出具了一张字据，字据上载明：”海拉尔车万利和****七个小区的活，我车万利退出。”2018年1月3日，原告诉至法院。

车万利为证明其主张，向法庭提交了如下证据：

1.资质挂靠协议（复印件），证明2012年4月6日原告、第三人与被告志信公司签订了资质挂靠协议，约定原告、第三人向被告志信公司交60000元管理费，挂靠后工程的所得利益归原告及第三人所有。被告**河管理处质证称，该证据是复印件，对其真实性不认可。被告志信公司对该证据的真实性无异议，但称当时原告及第三人没有说是干哪个工程。本院审核后认为，资质挂靠协议是原告、第三人与被告志信公司签订的，虽然证据形式是复印件，但协议相对人被告志信公司对其真实性无异议，第三人***未到庭视为放弃质证的权利，本院予以采信。

2.绿化工程承包合同（复印件），证明原告承包的绿化工程的范围、开工及竣工期限、合同价款、工程款拨付方式等内容。被告**河管理处对该证据的真实性不认可，称与其保存的合同原件不一致。当时合同双方当事人是被告**河管理处和被告志信公司，并没有原告签字，这份合同在2012年5月5日经双方协商同意作废。被告志信公司质证称，合同上签字和公章是志信公司的，但合同内容与其留存的合同复印件不一致，对该证据的真实性不认可。本院审核后认为，该证据为复印件，不能核实其真实性，不予采信。

3.志信绿化七个小区概算明细（8页）、工程相关费用清单（3页），证据来源为原告自行制作，证明工程总造价为3962629元。二被告质证称，该组证据为原告自行制作的，对其真实性不认可。本院审核后认为，二被告的质证意见成立，不予采信。

4.苗木购销合同（复印件），证明2012年4月6日原告、第三人与被告**河公园管理处签订该合同，开始履行绿化工程合同。被告**河管理处质证称，该证据是复印件，对其真实性不认可。被告志信公司质证称不清楚。本院审核后认为，该证据为复印件，不能核实其真实性，不予采信。

**河管理处为证明其主张，向法庭提交了如下证据：

1.《关于绿化工程承包合同的作废证明》、《绿化工程承包合同》（原件），证明因多方面原因，合同无法继续履行，合同双方当事人即本案的二被告共同协商将绿化工程承包合同作废，免除双方权利及义务。该合同中无原告签字，且合同第一条第五款合同价款处明确约定，概算约4470000元，以审计部门审计结果为准，而被告所提交的合同中则没有写明。原告质证称，因为绿化工程承包合同的实际履行人是原告而不是被告志信公司，被告志信只是以其名义签订的合同，该证明对原告不产生效力，对于该证明不认可；对于绿化工程承包合同真实性认可，同意以被告**河管理处提交的合同原件为准，当时签订了多份，原告从未见过合同的原件，原告手中的合同复印件是被告志信公司提供给原告的。被告志信公司对该组证据无异议。本院予以采信。

2.原告给第三人出具的一张字据（证据来源：第三人给被告**河管理处复印的，原件在***处），证明车万利在2012年5月29日退出了共同施工。原告质证称，当时***找几个人逼着他写的。被告志信公司称不清楚。本院予以采信。

志信公司向法庭提交了《绿化工程承包合同》（7份，复印件），证明被告志信公司、**河管理处、海拉尔区城市重点工程指挥部签定了七份合同。原告质证称，因为该证据是复印件，且该合同没有签订日期，对其真实性不认可。被告**河管理处对该组证据无异议。本院审核后认为，该组证据虽为复印件，但合同的双方当事人均认可，故予以采信。

本院认为，原告不能举证证明其与第三人合伙完成了绿化工程施工的事实，换言之原告不能证明其已履行了合同义务，应承担举证不能的法律后果。对于原告的诉讼请求，本院依法不予支持。

依照《最高人民法院关于适用<中国人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决如下：

驳回原告车万利的诉讼请求。

案件受理费27405.66元，减半收取计13702.83元，由原告车万利负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年四月一日

书记员何峤

附法律条文：

《最高人民法院关于适用<中国人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条：无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。