***、内蒙古长城建筑安装有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁02民终353号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年9月1日出生。

委托诉讼代理人：郑丽娟、白光耀，宁夏崇源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：内蒙古长城建筑安装有限责任公司。

法定代表人：李勇，内蒙古长城建筑安装有限责任公司总经理。

委托诉讼代理人：闫勇，内蒙古天晟律师事务所律师。

原审被告：蒙古长城建筑安装有限责任公司宁夏分公司。

负责人：王瑞福，现职务不详。

上诉人***、内蒙古长城建筑安装有限责任公司因与原审被告内蒙古长城建筑安装有限责任公司宁夏分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2021）宁0202民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人郑丽娟、白光耀，上诉人内蒙古长城建筑安装有限责任公司委托诉讼代理人闫勇到庭参加诉讼，原审被告蒙古长城建筑安装有限责任公司宁夏分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现本案已审理完毕。

***上诉请求：1．撤销一审民事判决书，依法改判内蒙古长城建筑安装有限责任公司向***支付工程款271717.61元，支付截止2021年3月9日的逾期付款利息140568.26元，2021年3月10日后的逾期付款利息按照年利率6％的标准支付至全部款项付清为止（合计：412285.87元）；2．本案一、二审诉讼费由内蒙古长城建筑安装有限责任公司承担。事实及理由：1．原审判决对***提交的修补工程量清单以“双方签订的合同并未约定修补面积单独计费及计费方式”为由，对***主张的修复部分工程款33462元未给予认定明显错误，保温修补工程量清单是内蒙古长城建筑安装有限责任公司给***出具的，***实际施工了该部分工程，内蒙古长城建筑安装有限责任公司应当按照合同约定单价给内蒙古长城建筑安装有限责任公司支付修补部分的工程款33462元。***提交的修补工程量清单中的签字人员与***提交的其他外墙及涂料保温工程量清单中内蒙古长城建筑安装有限责任公司签字人员一致，对***施工的该部分工程内蒙古长城建筑安装有限责任公司是认可的，根据一审中鉴定机构提交的鉴定报告，已明确鉴定报告中的工程量为图纸工程量，不包含维修修复工程量，因此内蒙古长城建筑安装有限责任公司应当按照合同约定的单价向内蒙古长城建筑安装有限责任公司支付修补部分的工程价款。2．原审判决以“通过鉴定确定最终工程量才明确最终应付款数额”为由对***主张的逾期付款利息未予支持适用法律明显错误。***与内蒙古长城建筑安装有限责任公司签订的案涉《外墙保温及涂料施工合同》中明确约定按照工期进度什款，内蒙古长城建筑安装有限责任公司应当自出具工程量结算确认单之日向***付清全部工程款，否则应当承担逾期付款利息。***施工完毕将工程移交内蒙古长城建筑安装有限责任公司后，内蒙古长城建筑安装有限责任公司于2012年9月8日对***施工的工程量最终给予确认并出具工程量清单，除本案***主张欠付的工程款外，内蒙古长城建筑安装有限责任公司已支付的工程款均是在***施工过程中内蒙古长城建筑安装有限责任公司支付的工程进度款，2012年9月8日最终的工程量清单出具完毕后，内蒙古长城建筑安装有限责任公司再未向***支付过工程款。***多年来就欠付工程款一直当内蒙古长城建筑安装有限责任公司催要，但内蒙古长城建筑安装有限责任公司以各种理由推拖不付，现案涉工程施工完毕已10年有余，内蒙古长城建筑安装有限责任公司拖延付款的行为给***造成了严重的损失，即便工程量存在差错也是内蒙古长城建筑安装有限责任公司内部原因，不能因此损害***的合法权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》相关规定，工程款利息从应付工程价款之日开始计付，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款之日，因此，内蒙古长城建筑安装有限责任公司应当自2012年9月8日起给***计付违约金140568.26元（271717.61×6％÷360×3104天，计算至2021年3月9日）。本案鉴定报告明确鉴定工程量不包含修补、修复工程量。综上，***不服石嘴山市大武口区人民法院（2021）宁0202民初1153号民事判决，现依法提起上诉。

内蒙古长城建筑安装有限责任公司辩称，***的上诉请求不能成立，应予驳回。第一点关于修补部分的工程款33462元的问题。关于该问题一审法院已经确认这是属于双方无争议的事实，金额为16300元。另外***在2021年3月8日起诉的时候，他的诉讼请求就包括了修补费用16300，这是他自认的事实，而且在整个诉讼过程中对于工程款项并没有进行变更，所以该诉讼请求应作为双方无争议的事实处理，不应得到二审法院的支持。第2点关于逾期利息的问题。首先，本案的施工合同为无效合同，所以按照当时的法律规定的应当是工程验收合格后，参照合同价款的约定进行支付，那么由于本案的工程量的鉴定是在2021年通过鉴定以后才确定，所以在2012年不可能得出是否拖欠工程款的结论，也就不存在逾期付款的问题。其次，本案的事实是长城公司已经超付***工程款，所以也不存在逾期付款的问题。请二审法院驳回***的上诉。

蒙古长城建筑安装有限责任公司宁夏分公司未到庭参加诉讼，未提交书面答辩状。

内蒙古长城建筑安装有限责任公司上诉请求：1．撤销一审民事判决书，将本案发回重审或依法改判驳回***的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由***承担。事实及理由：本案第一次开庭时，双方的争议焦点是：“***的工程量”和“内蒙古长城建筑安装有限责任公司的已付款金额”。司法鉴定报告出具后，双方的争议焦点变更为“***应得工程款的金额”和“内蒙古长城建筑安装有限责任公司的已付款金额”。原判决对以上两个争议事实均认定事实不清，导致错判。一、原判决对于“***应得工程款的金额”认定事实不清。按照双方2011年8月1日签订的《外墙保温及涂料旋工合同》，内蒙古长城建筑安装有限责任公司是将半岛官邸一标段3#、5#、6#、9#楼的外墙保温及涂料承包给了***，其中外墙保温的单价是每平米78元。在实际施工过程中，应开发商的要求增加了楼梯间保温。但是双方没有对楼梯间保温的单价进行约定。外墙保温使用的保温材料的厚度是50mm或者55mm，楼梯间保温使用的材料的厚度是20mm，所以工程款的差价就差距在不同的材料上。内蒙古长城建筑安装有限责任公司给***实际结算时是按照市场价每平米55元给予结算，但***不同意，诉讼时直接按照每平米78元进行计算。一审时内蒙古长城建筑安装有限责任公司已经数次提出这个问题，因为鉴定报告出具后，楼梯间保温的面积是6003.83平方米，即便按每平米55元计算，差价也在138088元以上。20mm厚度的保温材料均按照50mm、55mm厚度的材料给予结算，没有道理。故该部分工程款要么双方进行协商，要么应当申请司法鉴定。内蒙古长城建筑安装有限责任公司提出提出异议后，***拒不申请司法鉴定，应当视为***对楼梯间保温的单价没有证据支持，原判决按照每平米78元给予计算属于认定事实不清。二、对于内蒙古长城建筑安装有限责任公司已付工程款的金额，原判决同样认定事实不清。1．***2012年11月30日发的传真件以及2021年1月30日发给内蒙古长城建筑安装有限责任公司工作人员冯某某的微信图片，是***的真实意思表示。微信图片和传真件的金额区别就是：微信图片中多了法院调解书的115836元，少了2012年3月30日10万元现金和2012年7月12日12万元现金。结合庭审中内蒙古长城建筑安装有限责任公司提供的2012年7月7日工程项目负责人郭某某给***建行转款凭证，以及大武口区人民法院（2018）宁0202民初2341号民事案件中的起诉状、调解书、执行结案通知书的内容，可以证实内蒙古长城建筑安装有限责任公司的已付款金额为2562417元。原审法院对以上证据全部不予采信，属于认定事实不清。2．即便传真件的真实性无法核实，但本案中的微信图片、建行转账凭证、以及大武口区人民法院（2018）宁0202民初2341号民事案件中的相关文书均可证实内蒙古长城建筑安装有限责任公司已经超付工程款。微信图片***认可收到内蒙古长城建筑安装有限责任公司的款项2241513元，但他认为有6万元是付给“小张的工资”，那么该6万元是否应当核减，***应当举证证实，否则就应当按照2241513元来确认，而不是2181513元。建行转账凭证金额为6万元，***明确表示不在他认可的已付款范围内，但无法证实有其他用途，故该款也应当认定为已付款。对于大武口区人民法院（2018）宁0202民初2341号民事案件中的相关文书，完全可以证实：2018年，某公路物资有限公司曾起诉包括***在内的买卖合同纠纷案件，其中，***欠某公路物资有限公司货款115836元，利息40904元。该诉讼最后以调解方式结案，内蒙古长城建筑安装有限责任公司已将***应承担的部分全部垫付。***此次诉讼，只认可了115836元的货款，但是对于40904元的利息未算入，故该40904元的利息也应认定为已付款。另外，微信截图中的“长城公司付我现金32700元”【应为现金327000元），就是***传真件中的2011年11月24日29000元，2012年3月25日60000元，2012年4月20日68000元，2012年5月24日170000元之和。也就是说，***不承认传真件中2012年3月30日10万元现金和2012年7月12日12万元现金。但是本案2022年1月21日第二次开庭时，***认可已收到的现金为447000元，即包括了2012年7月12日的12万元现金。故本案中***认可的已收款应当再次增加12万元。以上多出的4笔金额（60000元＋60000元＋40904元＋120000元=280904元）合计280904元，已经超出了原审认定的应付款238155.61元（假设20mm的保温材料也按78元计算）。故内蒙古长城建筑安装有限责任公司已经超付工程款，***的诉讼请求不能成立。综上所述，原判决认定事实不清，由此导致判决错误，请二审法院查明事实后依法发回原审法院重审或依法改判驳回***的诉讼请求。

***辩称，内蒙古长城建筑安装有限责任公司上诉请求无法律依据，不能成立。本案中施工合同系固定单价合同，合同明确约定保温78元／平米，涂料25元／平米，内蒙古长城建筑安装有限责任公司主张按55元／平米计算工程价款无法律和事实依据；关于已付工程款，内蒙古长城建筑安装有限责任公司作为发包人应对已付工程款承担举证责任，本案工程施工、付款已十年有余，内蒙古长城建筑安装有限责任公司作为付款方主张超付工程款应举出其全部付款凭证由双方核对，不能以***的自认再列举出部分凭证推断为***已收到工程款，请求驳回上诉。

蒙古长城建筑安装有限责任公司宁夏分公司未到庭参加诉讼，未提交书面答辩状。

***向一审法院起诉请求：1．判令内蒙古长城建筑安装有限责任公司、内蒙古长城建筑安装有限责任公司宁夏分公司向***支付工程款328472.71元，支付截止2021年3月9日逾期付款利息169875.13元，共计498347.84元。2021年3月10日以后的逾期付款利息按照年利率6％的标准支付至全部款项付清为止；2．本案诉讼费用由内蒙古长城建筑安装有限责任公司、内蒙古长城建筑安装有限责任公司宁夏分公司负担。

一审法院认定事实：内蒙古长城建筑安装有限责任公司宁夏分公司系内蒙古长城建筑安装有限责任公司设立的分公司。2011年8月1日，***与内蒙古长城建筑安装有限责任公司宁夏分公司签订外墙外保温及涂料施工合同一份，约定内蒙古长城建筑安装有限责任公司宁夏分公司将某小区一标段3#、5#、6#、9#楼的外墙保温及涂料工程交由***施工，承包形式为包工包料，承包单价为按实际粘贴面积计算，保温78元／㎡，涂料25元／㎡，付款时间为按工期进度付款，并约定了其他权利义务。合同签订后，***进行了施工，2012年案涉工程完工并交付。之后内蒙古长城建筑安装有限责任公司宁夏分公司陆续付款，后双方因对工程量及尚欠工程款无法达成一致意见，***诉至法院，请求判如所请。在本案审理过程中，内蒙古长城建筑安装有限责任公司于2021年4月8日申请对大武口区半岛官邸小区3#、5#、6#、9#楼的外墙保温及涂料工程量进行鉴定，2021年12月22日，某工程咨询有限公司出具（2021）宁0202民初1153号工程量鉴定意见书，鉴定保温工程量26045.12㎡，涂料工程量14873.97㎡。另，1．***自认已付款金额2181513元；2．***与长城建筑公司均认可修补人工费16300元。

一审法院认为，内蒙古长城建筑安装有限责任公司宁夏分公司将案涉工程项目交由无施工资质的***个人施工属合同无效，虽然内蒙古长城建筑安装有限责任公司宁夏分公司与***之间合同无效，但相应的工程已交付使用，应按约支付工程款。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，故本案内蒙古长城建筑安装有限责任公司宁夏分公司的民事责任由内蒙古长城建筑安装有限责任公司承担，即内蒙古长城建筑安装有限责任公司承担本案付款责任。根据鉴定意见书鉴定的工程量及合同约定的单价，加上双方自认的修补费用，确定案涉工程价款为2419668.61元（保温工程量26045.12㎡×78元／㎡＋涂料工程量14873.97㎡×25元／㎡＋16300元），扣除***自认的已付款2181513元，剩余238155.61元内蒙古长城建筑安装有限责任公司应向***支付。案涉合同约定，付款时间为按工期进度付款，系对付款时间约定不明确，且内蒙古长城建筑安装有限责任公司已支付了大部分款项，通过鉴定确定最终工程量后才明确了最终应付款数额，故对***主张逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。内蒙古长城建筑安装有限责任公司辩称已付款为2562417元，但其提交的部分付款凭证金额未超出***自认的金额，对其该项抗辩，不予采信。内蒙古长城建筑安装有限责任公司宁夏分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对所享有的抗辩权、质证权的放弃行使，其应承担相应的法律后果。综上所述，为维护民事主体所享有的合法财产权等民事权益。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定的规定，判决：一、内蒙古长城建筑安装有限责任公司于判决生效后十日内向***支付工程款238155.61元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费8776元，减半收取计4388元，由***负担2291元，内蒙古长城建筑安装有限责任公司负担2097元。鉴定费17000元，由***负担8500元，内蒙古长城建筑安装有限责任公司负担8500元。

二审期间，当事人均未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案当事人争议的问题是：1．案涉工程的工程价款如何认定？2．案涉工程的已付款如何认定？3．案涉工程的工程款应支付时间如何确定？关于案涉工程的工程价款如何认定问题。经鉴定，案涉工程的工程量为保温工程量26045.12㎡、涂料工程量14873.97㎡，且双方对维修工程款均认可为16300元，按照双方合同约定的价款，应当计算为2419668.61元（保温工程量26045.12㎡×78元／㎡＋涂料工程量14873.97㎡×25元／㎡＋16300元），一审关于工程价款的认定正确。关于已付工程款的认定问题。***自认已付款为2181513元；内蒙古长城建筑安装有限责任公司虽认为其已付款为2562417元，但其提交已付款的证据未能超过***认可的2181513元，故已付工程款仅能以***自认的2181513元确定。关于案涉工程款支付时间确定问题。根据案涉合同约定，付款时间为按工期进度付款，该约定系对付款时间约定不明确，通过鉴定确定最终工程量后才明确了最终应付款数额。且内蒙古长城建筑安装有限责任公司已支付了大部分款项，双方对结算工程量及结算价款、已付工程款均存在争议，***未在合理期限进行诉讼，系自身扩大损失，故对其主张的利息损失一审未予支持正确。

综上所述，***、内蒙古长城建筑安装有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。内蒙古长城建筑安装有限责任公司宁夏分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对所享有的抗辩权、质证权的放弃行使，其应承担相应的法律后果依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***预交的二审案件受理费3783元，由上诉人***负担；上诉人内蒙古长城建筑安装有限责任公司预交的二审案件受理费4872元，由上诉人内蒙古长城建筑安装有限责任公司负担

本判决为终审判决。

审 判 长　李学军

审 判 员　薄晓霞

审 判 员　张建兴

二〇二二年六月二十日

法官助理　马正萍

书 记 员　董宁亚

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百一十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。