哈尔滨某某房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省林区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑75民终43号

上诉人（原审被告）：哈尔滨***房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市宾县宾州镇胜利街。

法定代表人：何平，该公司经理。

委托诉讼代理人：秦磊，黑龙江秦磊律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1967年2月21日出生，汉族，个体，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

被上诉人（原审原告）：哈尔滨松花江林业建筑安装工程公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区士课街52号。

法定代表人：孙晓聪，该公司经理。

委托诉讼代理人：王树春，男，哈尔滨松花江林业建筑安装工程公司项目经理。

委托诉讼代理人：王冰晶，黑龙江王冰晶律师事务所律师。

上诉人哈尔滨***房地产开发有限公司（以下简称***公司）、***因与被上诉人哈尔滨松花江林业建筑安装工程公司（以下简称松林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省兴隆林区基层法院（2018）黑7521民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月25日、5月13日公开开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人秦磊、上诉人***及被上诉人松林公司的委托诉讼代理人王树春、王冰晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1．请求撤销一审判决，依法驳回松林公司的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用均由松林公司承担。事实与理由：一、一审没有查清事实，认定事实错误。1．一审法院以双方当事人签订《工程概（结）算书》作为认定事实的唯一证据是错误的，松林公司因案涉工程拖欠工程款一事于2012年5月30日向黑龙江省兴隆林区基层法院提起诉讼即（2012）兴民初字第28号庭审时出示《工程概（结）算书》并质证，松林公司当庭承认还有未完工程，同意从总工程款中扣除未完工程，可见松林公司提供《工程概（结）算书》是有瑕疵的证据，不能单独作为认定总工程款的证据。***公司在一审时提供（2012）兴民初字第28号庭审笔录复印件，一审法院仅以该案件撤诉，不是生效判决所认定的事实不予采信错误，一审法院未查清未完工程有哪些，也没有其他证据补证的情况下，依据《工程概（结）算书》认定工程总价款属于认定事实错误。2．一审法院对松林公司在（2012）兴民初字第28号案件中自认***公司代付工程款2245069.92元的事实没有调查，以该案件撤诉不是生效判决所认定的事实不予采信错误。两次诉讼中，松林公司自认己付工程款现金数额不一致，在（2012）兴民初字第23--28号案件中松林公司自认己付工程款12846100.20元，本次诉讼中自认己付工程款12933600元，中间差额92000元，对此差额一审法院没有做任何调查，导致一审认定事实错误。二、一审判决依据《工程概（结）算书》结算数额认定全部工程的价款，没有扣除松林公司在另案中自认的未完工程，并且《工程概（结）算书》是按图纸计算的，实际工程量没有那么多，不应再按《工程概（结）算书》计算全部工程款，一审法院对此证据没有全面审查，属于证据不足。在（2012）兴民初字第28号案件撤诉后，双方依据《工程概（结）算书》确认的工程价款扣除未完工程、代付工程款及以房抵债之后，又给付松林公司92000元，至此双方的工程款己经结清。如果***公司还欠松林公司工程款，按照交易习惯，应该给松林公司重新出具一张欠条。三、关于诉讼时效，一审法院认为双方对剩余工程款没有书面协议导致履行期限不明确是错误的，***公司不欠松林公司的工程款，假如***公司欠松林公司的工程款，诉讼时效期间应该从以房抵债时开始计算，双方以房抵债后松林公司再没有找过***公司索要工程款，时隔四年再提起诉讼，己经超过诉讼时效。本案庭审过程中，***公司主张王树春与***于2011年5月29日签订《兴隆林业局兴林新城1#、2#楼工程承包协议书》（以下简称工程承包协议书）约定剩余工程款验收合格后一次性付清，涉案工程的《建设工程竣工验收备案证书》（以下简称备案证书）发证时间为2012年12月10日，本案的诉讼时效应从2012年12月10日开始计算，至2015年12月10日诉讼时效期间届满。综上所述，一审判决认定事实错误，证据明显不足，请求二审法院依法作出公正的判决。

***提出的上诉请求及事实与理由同***公司一致。

松林公司辩称，依据＂谁主张，谁举证＂的原则，***公司与***未提供证据证实存在未完工程、代付款项以及《工程概（结）算书》有瑕疵，二上诉人提出的上诉主张不能成立。从签订时间上判断，《工程概（结）算书》是对实际施工量及工程总造价的最终确认。《工程概（结）算书》是在工程竣工并交付之后签订的，是双方经过核对之后对工程总价款的最终结算。松林公司提交兴林新城售楼处出具的20份证明证实2011年12月1日工程竣工，2011年12月5日松林公司开始陆续交付房屋，双方均承认《工程概（结）算书》在2012年春节前签订的，在工程竣工并交付给上诉人之后签订的，由此可见，《工程概（结）算书》是在涉案工程己经竣工并交付给二上诉人之后签订的，是双方对实际施工量及工程总造价的确认。二上诉人提出《工程概（结）算书》只是对工程总量的计算，双方确认的数额包括未完工程的主张与《工程概（结）算书》签订时间相互矛盾，不可能出现工程已经竣工并交付的情况下，还存在未完工程，如果存在未完工程可以从《工程概（结）算书》中将所谓的未完工程和代付工程款项扣除。从《工程（概）结算书》结算单价看，结算单价比双方约定单价多70元/平方米，说明不存在未完工程及代付工程款，且增加了合同约定之外的工程量。从《工程概（结）算书》的工程量判断，不存在未完工程及代付工程款，《工程概（结）算书》中第2至10项是增加工程量，价款是单独计算的，说明原合同之外又增加了9个项目。在以房抵债之后，***公司及***从未向松林公司支付现金92000元。二上诉人对已经支付现金12933600元无异议，但坚持在以房抵债之后又给付现金92000元，不再欠松林公司工程款。为证实该主张，二上诉人提出松林公司2012年起诉时认可已支付工程款12846100.02元，而本次诉讼时认可支付工程款12933600元，二次诉讼的差额恰好为92000元来印证其互不相欠的观点，但是经过计算12933600-12846100.02元=87500元，不是92000元，上诉人的此项主张无事实依据。3．本案未超过诉讼时效，一审判决已作详细论述，不再赘述。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确应当予以维持，二上诉人的上诉主张不成立，请求法院予以驳回。

松林公司向一审法院起诉请求：请求判令***公司、***支付工程款4228139.72元，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2011年12月至2018年4月的利息1861474元，本息合计6089613.72元，诉讼费由***公司、***承担。

一审法院查明事实：2011年5月29日松林公司委托王树春与***公司委托的***签定工程承包协议书一份，载明：甲方哈尔滨***房地产开发有限公司，乙方哈尔滨松花江林业建筑安装工程公司，经甲乙双方共同协商现甲方将兴隆林业局兴林新城1#、2#楼工程承包给乙方。按建筑面积工程承包价格为1230元/平方米，内容如下：1．楼梯间刮大白二遍；2．外墙玻璃幕由甲方自己安装；3．卫生间、厨房卫生洁具不安；4．房盖采用彩瓦，蓝色瓦价格为中档；5．室内所有隔断及内门不安；6．室内不设大理石窗台板；7．住宅及商服不打垫层；8．主楼散水坡不做只作台价，台价上表面抹灰；9．防盗门640元/个；10．通风、消防及电不安装由甲方自理；11．电子门采用普通电子门没有可视；12．排水管采用实壁塑料管；13．采暖管为热熔，阀门为热熔阀；14．地下室浴池消防通风电由甲方自己施工；15．地下室水蓖子不安；16．电梯只干土建，电梯井算面积；17．外墙干挂石板由甲方自理；18．塑钢窗都是三玻单层，但门连窗为二玻料，冷阳台为二玻；19．一层为白钢门，单层套子双玻璃；20．车库地下室坡道面积另行计算；21．室内不刷大白，此房为毛坯；22．结算按图纸面积结算，如有不准结算面积给预增增加；23．室外走台，楼梯，阳台栏杆采用钢制；24．按施工图纸施工，如实际与施工图纸不符时，按实际发生结算给予追加，工程款拔付方式：工程开工前甲方应向乙方拔付工程总造价的30%备料款，以后工程款按施工形象进度拔付，剩余工程款竣工验收合格后一次性付清，此协议一式二份甲乙双方各执一份双方签字后生效。甲方***（签名），乙方王树春（签名）。本协议签定后，当日即2011年5月29日开始施工，松林公司按照合同约定施工，履行了施工义务。2011年8月1日松林公司与***公司履行了招投标手续，签定了《建设工程施工合同》（以下简中标合同），并在文件上盖章签字。涉案工程于2011年12月5日完工并交付使用，双方于2012年春节前进行了工程概（结）算，签定了《工程概（结）算书》，双方盖章确认工程面积为24513948㎡，单价为1300元/平方米，工程造价为24513948㎡×1300元/㎡=31868132.40。另外增加了九项施工项目，具体为外楼梯平台、台阶增加机制石为1482.51㎡×10%+1482.51=1630.76×70元/㎡=114153.20元；外楼梯平台、台阶增加机制石人工费1630.76×30元/㎡=48922.80元；拆除办公室墙体部分用工30个工日×100元/工日=3000元；增加塑钢窗50.16×300元/㎡=15048元；增加白钢门面积1.8×3.3×22=40.326㎡×320/㎡=12904.32元；洗浴、办公室正立面在苯板上刮腻子、刷乳胶漆850㎡×40元/㎡=34000元；40吨水泥40吨×340元/吨=13600元；一、二层外墙粘砖用水泥10吨×540元/吨=5400元；一、二层外墙粘砖用江砂23㎡×50元/m3=1150元，以上总计工程款为32116310.72元。

另查明，松林公司因与***公司、***拖欠工程款纠纷于2012年5月30日诉至黑龙江省兴隆林区基层法院，2012年7月23日松林公司撤回起诉。***公司于2012年8月20日以28套住宅（单价2100元）、19套商服房（单价4100元）抵偿工程款数额为14954571元。在施工期间已经给付松林公司工程预付款现金12933600元。以上两项总计支付工程款27888171元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1．双方签定的合同效力问题，***公司、***是否欠松林公司剩余工程款、***公司、***应当给付松林公司多少剩余工程款和利息；2．实际施工过程中是否存在未完工程，履行过程中预付工程款数额、是否存在代付工程款；3．***公司与***的关系；4．本案是否已过诉讼时效。1．关于双方签定合同的效力问题。松林公司委托王树春与***公司委托的***于2011年5月29日签订工程承包协议书，当日松林公司开始施工。后松林公司在公开招标中中标，并于2011年8月与***公司签订了中标合同，该中标合同对工程概况、工程承包范围、工程工期、工程质量、工程价款、支付方式违约责任均作了详细的约定。松林公司与***公司在招投标前已经对招投标项目的实质性内容达成一致，构成恶意串标，并且在招投标之前已经签订了工程承包协议书，后又违法进行招投标并另行订立中标合同，这一行为违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十五条的强制性规定，因此中标无效，从而必然导致双方签订的工程承包协议和中标合同均无效。两份合同均违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效时，应按照当事人实际履行的建设工程合同结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，实际施工人王树春挂靠松林公司与***签订的工程承包协议书为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因松林公司承建的工程已经交付给业主使用，故松林公司与***公司、***对工程款的结算应受法律的保护。***公司、***在施工过程中向松林公司拨付了工程款12933600元，松林公司完成了建设施工任务，双方共同进行了工程结算，并对工程总造价32116310.72元予以确认。2012年5月30日至8月26日期间，双方因工程款结算问题产生纠纷，在未否定工程总造价的前提下，通过协商达成了以房抵付工程款14954571元的口头协议后，***公司、***应当对“以房抵债后双方工程款一事就此了结，所以双方没有出任何手续”的主张负举证责任，以证明其不欠松林公司剩余工程款。但是***公司、***未能举证证明工程款已全部清算完毕，应当承担举证不能的不利后果。***公司、***仍然欠松林公司剩余工程款4228139.72元。因此，对***公司、***不欠松林公司剩余工程款的辩解不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”双方于2011年12月5日进行了工程交接，利息计算应当自2011年12月5日起计息，故对松林公司要求“自***公司、***接收工程之日起计算利息”的请求予以支持。2、实际施工过程中预付工程款数额，是否存在代付工程款问题、是否存在未完工程。双方就预付工程款12933600元总数没有异议，***公司、***所说以房抵债当天给付松林公司92000元后双方就工程款结算完毕互不相欠，因没有具体的书面证据证实，不予支持，对预付工程款12933600元总数应予支持；双方签订的工程承包协议书是“一口价”合同，***公司、***主张为松林公司代付强电、水暖、外墙涂料工程款问题，合同约定电由甲方自行负责，与代付无关。水暖、外墙涂料合同约定不明，但***公司、***负责分包施工后没能提供给付工程款的具体数额及付款凭证，因此不予支持；***公司、***应对其主张的未完工程具体部位及未完工程量价款负举证责任，以证明其不欠松林公司剩余工程款，***公司、***提供的证人所述事实没有其他证据佐证，且证人与***公司、***均有利害关系，对其主张未完工程造价200万元不予支持。3．***公司与***的关系。本案在诉讼过程中，没有证据显示***公司出资预付款，都是***在支付工程预付款，且***被列为被告后未提出任何异议，可以推断***是涉案工程的实际发包人，对***公司所述***系公司员工为公司管理该工程项目的说法本院不予支持。4．本案是否已过诉讼时效。2012年5月30日至8月26日期间双方产生工程结算纠纷并达成以房抵付工程款的结算协议，但是以房抵债后***公司、***因举证不能而无法证明剩余工程款已全部给付完毕，双方对剩余工程款的给付期限因没有达成书面补充协议而导致履行期限不明确，所以诉讼时效一直没有起算。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间应当从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”第八十八条第二款第二项规定：“合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定：（二）履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。因此，本案中被告辩称“本案已过诉讼时效”不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第八十八条第二款第二项、《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条之规定，判决：哈尔滨***房地产开发有限公司、***在本判决生效之日起三十日内给付哈尔滨松花江林业建筑安装工程公司剩余工程款4228139.72元及利息（利息计算以4228139.72元为基数，自2011年12月5日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息），并承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54427元由哈尔滨***房地产开发有限公司、***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人***公司为证明其主张，提供松林建备字2012年007号《建设工程验收备案证书》一份，意在证明涉案工程于2012年12月10日完成竣工验收。

被上诉人松林公司为证明其主张，提供以下证据：

证据1．孔宪伟给王晶（王树春女儿）转账的中国农业银行取款业务回单3张、王树春签字收据复印件一张，意在证明孔宪伟作为涉案工程的合伙人之一向王晶汇款190万元，因***等自然人没有开发资质因而挂靠***公司，***与***公司之间系挂靠关系。

证据2．于鹏飞出具收据一张、说明一份（复印件），意在证明松林公司交付于鹏飞5套楼房抵兴林新城1#、2#楼抹灰的人工费854490元，说明抹灰工程由松林公司负责施工，如果***直接向施工人员支付工程款，说明该项工程应由***负责，不应在松林公司负责施工范围内。

证据3．松林公司出具证明一份，意在证明涉案工程是王树春垫付资金，2栋楼的一切权利属于王树春，建设单位办理备案证书时必须经过王树春签字同意，王树春至今没有在办理备案证书的有关文件上签字，能够证实***公司提交的备案证书办理程序不合法、不真实。

证据4．竣工验收部门审核意见联系单二张（复印件），意在证明办理备案证书的前提是建设工程验收合格，而建设工程验收时建设单位需要填写《竣工验收部门审核意见联系单》，包括施工单位等相关单位在该联系单上签字，建设单位盖公章。该证据证实施工单位必须由王树春签字确认，否则松林公司不认可备案证书，***公司提交备案证书时没有提交《竣工验收部门审核意见联系单》，说明涉案工程没有取得竣工验收报告，在竣工验收未完成的情况下不可能依法取得备案证书。

证据5．***公司、***与王树春房屋产权登记纠纷庭审笔录复印件一份，意在证明***公司在另案中认可在开发建设时不知道涉案工程的建设用地被抵押一事，在办理《土地使用证》时才发现建设用地被抵押，2016年8月才被通知办理《土地使用权证》，涉案工程的《土地使用权证》在2016年8月之后取得的，在未取得《土地使用证》情况下不可能在2012年12月10日组织竣工验收，更不可能取得备案证书，说明***公司提供的备案证书不真实。

证据6．哈尔滨市东洋建筑有限责任公司为哈尔滨天泰医院出具的证明二份，意在证明工程竣工验收合格后办理备案时，施工单位要出具建设单位不欠工程款的证明，否则备案机关不可能为建设单位出具备案证书，本案中二上诉人没有出示松林公司出具不欠工程款的证明，无法证实二上诉人不欠松林公司工程款，也不能证明备案证书是合法取得的。

***对***公司提供的证据无异议。

松林公司对***公司提供的证据质证认为，对真实性、合法性、关联性以及证明问题均有异议，根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第九条的规定建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内依照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》的规定向工程所在地县级以上地方人民政府建设主管部门备案，可见工程竣工验收是工程备案的前提条件，本案第一次开庭时二上诉人自认***公司作为建设单位至今未组织相关单位对涉案工程进行验收，因此涉案工程在未验收的情况下不可能取得备案证书，且该证书落款时间2012年12月10日，涉案工程土地使用权取得时间是2016年8月份之后，在未取得土地使用权的情况下，工程不可能验收，更不可能取得备案证书，该证书上记载发证机关备案专用章模糊不清，无法辨认是哪个政府部门颁发的，且***公司在庭后重新补盖的公章不真实，因此该备案证书明显是虚假的，不能证实二上诉人不欠松林公司的工程款。

***公司对松林公司提供的证据质证认为，对证据1的形式要件有异议，该证据是复印件，不能证明松林公司要证明的事实，该证据与本案没有关联性；对证据2，该证据不能证明松林公司要证明的事实，于鹏飞和松林公司之间的关系和***公司无关，与本案无关联性；对证据3，该证明应是松林公司的陈述，不能证明松林公司要证明的事实，当时松林公司的法定代表人并不是孙晓聪，孙晓聪并不了解实际情况，办理手续的具体事宜是当时的法定代表人办理。办理备案证书不需要松林公司签字；对证据4的真实性、关联性均有异议，该证据是空白的表格，并且法律也没有规定该表格是办理备案证书的必要条件，不能证明松林公司要证明的事实；对证据5的真实性无异议，对证明问题有异议，不能证明松林公司要证明的事实，另案中出示的证明只证明土地被抵押，不能办理土地使用证，该案中***公司还提供2011年取得《规划用地许可证》，交纳了土地出让金，依法可以开发建设，该证据不能证明松林公司要证明的待证事实；证据6与本案无关联性，不能证明松林公司要证明的事实。

***对松林公司提供证据的质证意见，对证据1、2的质证意见同***公司的质证意见，对证据3的真实性无异议，对证明问题有异议，认为办理备案证书不需要松林公司签字，不能证明松林公司的主张；对证据4，认为涉案工程竣工验收办理备案手续不需要施工单位签字；对证据5，对证明问题有异议，认为提供土地出让金票据和《建设用地规划许可证》可以组织竣工验收并办理备案证书，该证据不能证明备案证书取得不合法；对证据6有异议，认为备案证书是合法取得的，松林公司法定代表人袁跃臣已经给***出具办理备案证书的相关证明后才办理的备案证书。

本院认证认为，松林公司对***公司提供的备案证书不认可，***公司、***在本案审理过程中均自认涉案工程交付使用，但未竣工验收，***也认可是***本人或其指派工作人员办理涉案工程的竣工验收及备案手续，而且***庭审自认在本案第一次庭审后才知道备案证书已下发，备案证书颁发时间为2012年12月10日，***公司、***的自认与备案证书颁发时间相互矛盾。另外，依据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条、第六条的规定，建设单位已按合同约定支付工程款为竣工验收条件之一，松林公司主张***公司拖欠工程款，***公司虽予以否认，但未提交工程款已全部付清的证明，亦未提供竣工验收报告等其他竣工验收相关手续佐证工程款已全部结算和工程竣工验收完毕，因此该备案证书不能证明涉案工程于2012年12月10日竣工验收，本院对证明内容不予确认。

对松林公司提供的证据1，收据系复印件，无法确认真实性，本院不予确认。中国农业银行取款业务回单是孔宪伟给王晶汇款凭证，不能证明***与***公司之间关系，对证明内容不予确认；对证据2，于鹏飞出具收据注明款项是兴林新城抹灰的工程款，能够证明松林公司向于鹏飞支付人工费，本院对证明内容予以确认。对证据3，该证据是松林公司出具的，属于松林公司的陈述，本院对证明内容不予确认；证据4系空白《竣工验收部门审核意见联系单》复印件，与本案不具有关联性，对该证据不予确认；对证据5，二上诉人对真实性无异议，本院对真实性予以确认；证据6与本案无关联性，对该证据不予确认。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

另查明，2012年5月30日，松林公司向黑龙江省兴隆林区基层法院提起诉讼，主张***公司、***拖欠松林公司涉案工程的工程款，松林公司将拖欠工程款分为六个案件提起诉讼，兴隆林区基层法院仅开庭审理（2012）兴民初字第28号案件，在该案庭审时双方当事人申请进行庭外和解，后松林公司于2012月7月23日以双方庭外和解为由申请撤回起诉。当日，法院裁定准许松林公司撤回起诉，六个案件均以松林公司撤诉结案。但松林公司未向法庭提交庭外和解协议。***公司于2012年8月20日为王树春开具售楼收据，王树春于2012年8月26日为***公司出具以房抵债的收据。***公司、***主张双方在2012年庭外和解时达成口头协议约定扣除代付工程款、未完工程和以房抵债后，***又给付松林公司92000元，双方对工程款结算完毕。松林公司对上述主张予以否认。

再查明，***在庭审中认可在本案开庭审理之后才知道备案证书已经下发。***主张其通知松林公司原法定代表人袁跃臣竣工验收事宜，松林公司对此予以否认，***未提供证据证明该项主张。***公司对***在涉案工程中涉及的所有行为均表示认可。

本院认为，本案的争议焦点为：1．***公司、***是否拖欠工程款；2．本案是否超过诉讼时效。

关于是否拖欠工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同，合同无效。本案中，王树春借用松林公司的资质签订《兴隆林业局兴林新城1#、2#楼工程承包协议书》，符合上述规定，该合同无效。王树春在2011年5月29日签订合同当天开始施工，在施工过程中，松林公司与***公司经过招投标程序签订《建设工程施工合同》，因该合同违反《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十五条的规定致使合同无效。纵观全案，实际施工过程中双方是按照2011年5月29日的承包协议书约定内容实际履行，双方在2012年春节前签订《工程概（结）算书》，松林公司、***公司、王树春、***均在《工程概（结）算书》上盖章、签字进行确认，双方在《工程概（结）算书》中确认该工程的总造价为32116310.72元，应为双方对涉案工程造价的最终确认。关于是否有未完工程问题，综合全案来看，首先，依据双方签订的承包协议书约定消防、通风、电、外墙玻璃幕、地下室浴池消防通风电应由***公司（甲方）负责，而且双方在工程交付后对松林公司施工的工程总造价进行最终结算确认，双方已经确认了工程最终价款。其次，依据“谁主张，谁举证”的原则，***公司、***应提供证据证明该工程的消防、通风、电、外墙玻璃幕、地下室浴池消防通风在松林公司承建项目范围内，且上述工程未完工，现***公司、***提供的证据不能证明上述工程应由松林公司负责施工，应承担举证不能的法律后果，故本院对***公司、***提出消防、外墙玻璃幕、通风、电等工程未完工的主张不予支持。***公司、***提出松林公司在（2012）兴民初字第28号案件庭审笔录中认可有线电视、电话附属工程未完工，经庭审查明，***认可涉案工程的有线电视、电话是由王树春施工的，故对***公司、***提出此项主张不予支持。关于是否存在代付工程款问题，***公司、***主张其代付外墙刷涂料和水暖的工程款，应在总工程款中扣除，二上诉人提供的证人刘海勇二次出庭作证的证言相互矛盾，且无其他证据相互佐证，不能证明存在代付水暖工程款。***提出（2012）兴民初字第28号卷宗中能够证明代付工程款的列表中无签名盖章，松林公司否认是其提交的证据，无法确认证据来源，不能证明***代付工程款。因此二上诉人提出松林公司自认存在代付工程款，应在工程总造价中扣除的主张不能成立，本院不予支持。双方对已经支付预付工程款12933600元以及用楼房抵工程款14954571元均无异议，***公司、***提供的证据亦不能证明存在代付工程款和未完工程，因此***公司、***尚欠松林公司剩余工程款数额应为4228139.72元。关于利息部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）本案双方约定剩余工程款竣工验收合格后一次性付清，竣工验收时间不明确，视为双方对付款时间没有明确约定，涉案工程于2012年12月5日交付使用，因此应按建设工程交付之日开始计算利息。松林公司主张应从2011年12月5日开始计算利息截止至2018年4月30日，一审判决认定利息从2012年12月5日起至实际给付之日止的计算期间超出松林公司的诉讼请求的范围，应予以纠正，利息的计算期间应从2012年12月5日起至2018年4月30日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

关于诉讼时效问题，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害之时起计算。***公司、***主张双方签订的承包协议书约定剩余工程款竣工验收合格后一次性付清，备案证书的发证时间为2012年12月10日，应从2012年12月10日开始起算诉讼时效期间，至2015年12月10日诉讼时效期间届满。在庭审过程中***公司、***均认可涉案工程已经交付使用，未办理竣工验收手续，但***公司、***提交的备案证书记载颁发证书时间为2012年12月10日，备案证书颁发时间与***公司、***在庭审中自认该工程交付使用，未办理竣工验收手续的相互矛盾，且***公司未能提供竣工验收报告等竣工验收材料证明该工程已经竣工验收，亦未提供证据证明其已经告知松林公司该工程竣工验收双方结算剩余工程款，因此二上诉人提供的备案证书不能证明涉案工程已竣工验收，自2012年12月10日开始起算诉讼时效，二上诉人主张本案已经超过诉讼时效期间无事实依据及法律依据，本院对此项主张不予支持。

综上所述，***公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审判决认定利息的计算期间错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：

一、维持黑龙江省兴隆林区基层法院（2018）黑7521民初16号民事判决中哈尔滨***房地产开发有限公司、***在本判决生效后三十日内向哈尔滨松花江林业建筑安装工程公司支付剩余工程款4228139.72元；

二、变更黑龙江省兴隆林区基层法院（2018）黑7521民初16号民事判决中哈尔滨***房地产开发有限公司、***在本判决生效后三十日内向哈尔滨松花江林业建筑安装工程公司支付剩余工程款4228139.72元的利息（利息计算以4228139.72元为基数，自2011年12月5日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）为哈尔滨***房地产开发有限公司、***在本判决生效后三十日内向哈尔滨松花江林业建筑安装工程公司支付剩余工程款4228139.72元的利息（利息计算自2011年12月5日起至2018年4月30日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；

三、哈尔滨***房地产开发有限公司与***承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费54427元，二审案件受理费54427元，由上诉人哈尔滨***房地产开发有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李冬平

审 判 员　高　颖

审 判 员　董春香

二〇一九年五月十五日

法官助理　杨　艺

书 记 员　高世家