杭州建工集团有限责任公司、安徽福源春生建筑工程股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖03民终2408号 上诉人（原审被告）：杭州建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路306号，统一社会信用代码：91330100704213776M。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：安徽福源春生建筑工程股份有限公司，住所地安徽省合肥市新站区三十头社区***与九顶山路交口向南200米，统一社会信用代码：91340100675880640P。 法定代表人：**前，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京亿达（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：固镇**房地产开发有限公司，住所地安徽省蚌埠市固镇县城关镇中通御***9号商业106室，统一社会信用代码：91340323MA2RCCTWX0。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司法务。 上诉人杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭州建工公司）因与被上诉人安徽福源春生建筑工程股份有限公司（以下简称福源春生公司）、固镇**房地产开发有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2022）皖0323民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月1日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2022年7月18日审理了本案。本案现已审理终结。 杭州建工公司上诉请求：1．一审判决杭州建工公司支付福源春生公司违约金错误，本案不应支付违约金，恳请二审法院依法改判；2．一审诉讼费、二审诉讼费、保全费等相关费用部分由福源春生公司、**公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，应在具备付款条件后再计算违约金，一审法院计算违约金，有违合同及法律规定，亦违背公平原则，对杭州建工公司明显不公。案涉合同第九条5款明确约定：“付款前须提供9%增值税专用发票，否则甲方有权暂停付款”。故本案的付款及计算违约金是有条件的，福源春生公司在收款前应开具相应的发票，该付款条件是明确亦是付款先决条件，是双方的真实意思表示，不违反法律法规，法院应当尊重当事人的自主约定，不能随意否定自主约定的民事法律义务。在福源春生公司未履行开票义务的情况下，不应计算违约金，违约金应从开具发票具备付款条件起算。综上，恳请二审法院查明事实，依法支持杭州建工公司的合理诉请。 福源春生公司辩称，一、开具发票并非答辩人需要履行的合同主要义务，属于附随义务，被答辩人不能以未履行开具发票的附随义务来对抗支付工程款的合同主要义务。根据答辩人与被答辩人签订的《外墙保温工程施工合同》，答辩人的主要合同义务是进行施工，被答辩人的主要合同义务是支付工程款。按照公平原则，答辩人开具发票仅为合同附随义务，且案涉项目已经竣工验收合格并结算，被答辩人以答辩人未履行交付发票的合同附随义务来对抗支付工程款的合同主要义务不符合公平原则。所以，虽然答辩人履行附随义务有瑕疵，但不足以对抗答辩人请求工程价款的主张【该观点可见最高人民法院（2018）最高法民申4246号】。二、被答辩人有丧失或可能丧失履行能力的情况下，答辩人有权行使不安抗辩权，中止履行先行开具发票的义务。答辩人通过天眼查对被答辩人查询后得知，2022年被答辩人共有执行案件14件，被执行总金额为4071万余元，且答辩人与被答辩人诉前已经进行过两次和解，被答辩人均未按约支付工程款，所以答辩人有理由相信被答辩人可能已经丧失履行能力。鉴于此种情况，答辩人有权行使不安抗辩权并中止履行先行开具发票的义务，若答辩人先行开具发票，被答辩人无法恢复履行能力或无法按照法院判决支付工程款，答辩人不仅无法收回工程款，还支出了开具发票的费用，且答辩人毫无救济途径，显然不公。反之，若被答辩人支付工程款后，答辩人仍不开具发票，被答辩人完全可以向税务部门反映或投诉以此达到获得发票的目的。三、一审法院以被答辩人认可的付款节点作为违约金的起算点，合情合理。按照施工合同约定，项目竣工验收合格两个月内支付至全部款项的97%，双方于2022年3月1日决算，一审法院认为答辩人未提供证据证明具体的应付款时间，以被答辩人认可的付款节点也就是一审开庭之日即2022年3月2日开始计算违约金，对于被答辩人来说一审法院已经充分维护了其权利。且支付工程款是被答辩人应履行的合同主要义务，被答辩人未支付工程款已经构成违约，理应支付违约金，与答辩人是否开具发票无关。四、本案是因被答辩人违约导致诉讼，答辩人为主张权利产生的诉讼费、保全费应由被答辩人承担。 **公司辩称，同一审答辩意见。 福源春生公司向一审法院起诉请求：一、判决杭州建工支付工程款2588928.45元并按工程总造价日0.005‰从起诉之日支付利息至款清之日止；二、判决**公司在欠付杭州建工工程款范围内承担连带责任；三、本案诉讼费用由杭州建工公司和**公司承担。 一审法院认定事实：杭州建工公司作为甲方与作为乙方的福源春生公司签订一份《保温工程合同》，将其承建的固镇***项目中的11#、12#、13#、18#楼的保温工程分包给福源春生公司施工。双方在合同中约定：工程名称为固镇***项目；工程地点为固镇县新体育中心东北处；工程内容为外墙保温（不含打底抹灰）；承包范围及验收标准为固镇***11#、12#、13#、18#楼保温工程（后期如有增加**，另行签证补充协议），建筑面积为39715.71平方米，该工程包工包料、包检测费用及资料、符合建筑节能工程验收规范合格标准；施工要求为严格按照图纸设计做法及施工方案要求进行施工，外窗边洞口侧边原则不做保温，但需进行翻包网及批抗裂砂浆；工程量最终结算面积以实际施工保温面积进行结算，线条按实做展开面积计算；价格为综合单价63元每平方米，以上综合单价包含外墙外保温施工全过程的所有费用，如有其他未列入费用，当做乙方优惠内容；工程款支付方式为，次月5日上报上月已完工程量，次月15日按已完工程量70%拨付进度款，保温专项验收合格后十日内支付至全部施工款项的85%，竣工验收合格二个月内支付至全部施工款项的97%，剩余3%质保金待二年质保期满且无质量问题后无息付清；甲方不能按本合同约定时间付款的，每逾期一日，按本保温工程总造价金额的0.005‰支付违约金。***春生公司实际施工了该***项目的7#、9#、11#、12#、13#、17#、18#、19#、20#、21#、22#楼的外墙保温工程。杭州建工公司认可案涉7#、9#、11#、12#、13#、17#、18#、19#楼均已竣工验收，20#、21#、22#楼达到付款85%的付款节点。在本案诉讼过程中，2022年3月1日，双方签署了一份《固镇***决算量汇总》，载明：11#楼总价286406.35（元），12#楼总价501784.45（元），13#楼总价312498（元），13#楼架空层总价18525（元），18#楼总价563570.28（元），7#楼总价286406.35（元），9#楼总价286406.35（元），17#楼总价463508.01（元），19#楼总价758727.90（元），20#楼总价613307.95（元），21#楼总价686737.17（元），22#楼总价613307.95（元），总计5391185.74（元）；签署了一份《固镇***保温窗边工程量》，写明窗边保温砂浆小计5569.93。窗边在实际施工过程中未做保温，仅进行了翻包网和批抗裂砂浆。现福源春生公司和杭州建工公司均认可已付工程款为3040000元。 一审法院认为，福源春生公司承建杭州建工公司分包的工程，且已按约定履行合同义务，杭州建工公司应当按照约定支付工程价款。一、现杭州建工公司认可案涉工程中的7#、9#、11#、12#、13#、17#、18#、19#楼已经竣工验收，且未对福源春生公司按97%的价款主张该部分工程款提出异议，其应当支付该部分工程的97%。首先，现有证据能够证实双方均认可的该八栋楼的工程价款为3477832.69元，对此，予以确认。其次，关于双方对于窗边工程是否应当另行计价存在的争议。双方在《保温工程合同》中明确约定“外窗边洞口侧边原则不做保温，但需进行翻包网及抗裂砂浆”，同时约定“工程量最终结算面积以实际施工保温面积进行结算”，即双方的合同约定窗边不做保温，结算以保温面积结算，且实际施工过程中窗边亦未做保温。据此，本案争议窗边不另行计价更符合双方订立合同时的本意。另外，2022年3月1日，双方虽然签署了《固镇***保温窗边工程量》，但是该表格内容与实际施工内容并不一致（实际并未施工保温砂浆），也未计算价款或者杭州建工公司通过其他方式做出同意另行付款的意思表示，即福源春生公司也不能证明订立合同之后，双方就窗边另行计价达成新的合意。故对于福源春生公司要求另行计算窗边工程价款，不予支持。综上，对于其认可的已经竣工验收的7#、9#、11#、12#、13#、17#、18#、19#楼，杭州建工公司应当***春生公司支付工程价款3477832.69元×97%=3373497.71元。二、福源春生公司未提供证据证明20#、21#、22#楼的验收情况，杭州建工公司仅认可应当按85%的付款节点支付工程价款，对此，福源春生公司应当承担举证不能的法律后果，一审法院按照杭州建认可的付款节点支持其诉讼请求。即杭州建工公司现应当***春生公司支付的工程款为：三栋楼的保温工程价款1913353.07元×85%=1626350.11元。综上，杭州建工公司现应当***春生公司支付工程价款3373497.71元＋1626350.11元-3040000元=1959847.82元。 双方合同约定的逾期付款违约责任，不违反法律规定，现福源春生公司要求杭州建工公司按工程总造价的日0.005‰计算利息，未超出合同约定，应当支持。现能够认定的工程总造价为5391185.74元，杭州建工公司应当承担的违约责任应当为5391185.74的日0.005‰即26.96元。但是，本案判决付款的依据是杭州建工公司在开庭时认可或默认的付款节点，福源春生公司并未提供证据证明具体的应付款时间，故对其利息主张，从杭州建工公司认可付款节点的时间，即本案开庭之日2022年3月2日予以支持。 福源春生公司在本案诉讼过程中申请诉讼保全，支付保全申请费5000元。因福源春生公司在本案中获得支持的金额的保全申请费未低于5000元，故其要求杭州建工公司承担的诉讼费用中的保全申请费杭州建工公司应当向其支付。 福源春生公司和**公司之间无直接的合同关系，现其也未提供证据证明**公司欠付杭州建工公司工程款，故对于福源春生公司对**公司的诉讼请求，均不支持。 福源春生公司在法庭调查终结前减少诉讼请求，应当按照减少后的诉讼请求计算退还诉讼费用。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十六条、第二十七条规定，一审法院判决：一、被告杭州建工公司集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽福源春生建筑工程股份有限公司工程价款1959847.82元，并从2022年3月2日起每日支付违约金26.96元至款清之日止；二、被告杭州建工公司集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽福源春生建筑工程股份有限公司保全申请费5000元；三、驳回原告安徽福源春生建筑工程股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取13692元，原告安徽福源春生建筑工程股份有限公司负担3263元，被告杭州建工公司集团有限责任公司负担10429元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审查：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，根据涉案合同约定，工程进度款付款时间节点届至后，杭州建工公司即应按约***春生公司足额付款，否则应承担违约责任。根据查明事实，杭州建工公司已付工程款不足以清偿具备付款条件的工程价款，已构成违约，一审法院以双方进行工程决算的次日作为杭州建工公司承担逾期付款违约责任的起算点，并无不当。杭州建工公司辩称应在具备付款条件后再计算违约金，福源春生公司开具发票是其付款的先决条件。本院审查认为，在涉案建设工程施工合同项下，福源春生公司的主要合同义务是进行施工，杭州建工公司的主要合同义务支付工程款。按照公平原则，福源春生公司开具发票仅为其合同附随义务，福源春生公司履行附随义务虽然有瑕疵，但不应以此免除杭州建工公司的主要合同义务。因此，案涉合同第九条虽有“付款前须提供9%增值税专用发票，否则甲方有权暂停付款”的约定，但不足以对抗福源春生公司请求支付工程价款的主张。退一步说，即便开具发票义务与付款义务构成合同对价关系，但是鉴于本案中存在福源春生公司已开具的发票金额大于杭州建工公司的已付款金额，杭州建工公司未按约定付款构成违约在先，福源春生公司申请保全杭州建工公司财产无着，杭州建工公司系多起执行案件的被执行人等特殊情形，福源春生公司亦有权行使不安抗辩权请求杭州建工公司支付欠付工程款及其逾期付款利息。杭州建工公司关于其不应支付违约金的请求不能成立，本院不予支持。但在此需要指出的是，在杭州建工公司支付工程款的同时，福源春生公司亦应向杭州建工公司履行开具发票的义务。 一审法院根据本案案情和财产保全的具体情况，对案件受理费和保全申请费作出的处理于法有据，并无不当。杭州建工公司关于判令福源春生公司和**公司承担诉讼费用的请求亦不能成立，本院不予支持。 综上，杭州建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由杭州建工集团有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二二年七月二十九日 书记员　　*** 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。