安徽福源春生建筑工程股份有限公司、杭州建工集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省固镇县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖0323民初363号 原告：安徽福源春生建筑工程股份有限公司，住所地安徽省合肥市新站区三十头镇三元产业园。 法定代表人：**前，任该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京亿达（合肥）律师事务所律师。 被告：杭州建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路306号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：***，男，该单位工作人员。 被告：固镇**房地产开发有限公司，住所地安徽省蚌埠市固镇县城关镇中通御***9号商业106室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，该单位工作人员。 原告安徽福源春生建筑工程股份有限公司（以下简称福源春生公司）与被告杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭州建工）、固镇**房地产开发有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月18日立案后依法适用简易程序，于2022年3月2日公开开庭进行了审理。原告福源春生公司委托诉讼代理人***，被告杭州建工委托诉讼代理人***、***，被告**公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福源春生公司向本院提出诉讼请求：一、判决杭州建工支付工程款2588928.45元并按工程总造价的日0.005‰计从起诉之日支付利息至款清之日止；二、判决**公司在欠付杭州建工工程款范围内承担连带责任；三、本案诉讼费用由杭州建工和**公司承担。开庭审理时，福源春生公司将第一项诉讼请求变更为，判决杭州建工支付工程款2573051.25元并按工程总造价的日0.005‰从起诉之日支付利息至款清之日止。事实与理由:2019年我方与杭州建工签订《外墙保温工程施工合同》（以下简称《保温工程合同》），约定由我方承建**公司开发的固镇***项目11#、12#、13#、18#楼保温工程。该合同约定保温专项验收合格后十日内支付至全部施工款项的85%，竣工验收合格二个月支付至全部施工款项的97%，剩余3%质保金待两年质保期满且无质量问题后无息付清。在前述合同履行过程中，双方又另行约定该项目的7#、9#、17#、19#、20#、21#、22#楼保温工程也由我方承建。现所有项目均已完工并竣工验收合格，工程总价款6034033.47元，但杭州建工仅支付3040000元。 杭州建工辩称，一、福源春生公司陈述的已付工程款无争议。二、合同约定综合单价为63元，同时约定“该综合单价包含外墙外保温施工全过程的所有费用，如有其他未列入费用当做乙方优惠内容”，据此可知，合同中未约定的内容应当属于乙方给予的优惠，故福源春生公司主张的窗边工程量因在合同中未有约定，不应当单独计费。三、双方合同对付款方式有明确约定，应当严格按合同约定支付，有三栋楼尚未竣工验收，仅达到85%的付款节点，暂未达到付款条件情况下不应付款；且双方合同约定付款前提为提供9%的增值税专用发票，否则甲方有权暂停付款，目前福源春生公司提供的发票与我方的付款基本持平，尚未达到付款条件，福源春生公司的诉请没有依据；另外，目前双方尚未办理最终的对账结算，应在对账结算价款明确后再按合同约定付款。 **公司辩称，一、我方与杭州建工签订建设工程施工总承包合同，将案涉项目一期总承包工程发包给杭州建工，期间所有的工程洽商、工程款结算均与杭州建工进行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条可知，实际施工人是针对非法转包、违法分包建设工程，或没有资质的施工主体借用他人名义签订建设工程施工合同的情形，福源春生公司不符合该司解释关于实际施工人的规定。不应当突破合同相对性，要求我方承担连带责任。二、杭州建工与我方是总包合同关系，我方均严格按照工程节点支付工程款，不存在拖欠。综上，请依法驳回福源春生公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下:杭州建工作为甲方与作为乙方的福源春生公司签订一份《保温工程合同》，将其承建的固镇***项目中的11#、12#、13#、18#楼的保温工程分包给福源春生公司施工。双方在合同中约定：工程名称为固镇***项目；工程地点为固镇县新体育中心东北处；工程内容为外墙保温（不含打底抹灰）；承包范围及验收标准为固镇***11#、12#、13#、18#楼保温工程（后期如有增加**，另行签证补充协议），建筑面积为39715.71平方米，该工程包工包料、包检测费用及资料、符合建筑节能工程验收规范合格标准；施工要求为严格按照图纸设计做法及施工方案要求进行施工，外窗边洞口侧边原则不做保温，但需进行翻包网及批抗裂砂浆；工程量最终结算面积以实际施工保温面积进行结算，线条按实做展开面积计算；价格为综合单价63元每平方米，以上综合单价包含外墙外保温施工全过程的所有费用，如有其他未列入费用，当做乙方优惠内容；工程款支付方式为，次月5日上报上月已完工程量，次月15日按已完工程量70%拨付进度款，保温专项验收合格后十日内支付至全部施工款项的85%，竣工验收合格二个月内支付至全部施工款项的97%，剩余3%质保金待二年质保期满且无质量问题后无息付清；甲方不能按本合同约定时间付款的，每逾期一日，按本保温工程总造价金额的0.005‰支付违约金。***春生公司实际施工了该***项目的7#、9#、11#、12#、13#、17#、18#、19#、20#、21#、22#楼的外墙保温工程。杭州建工认可案涉7#、9#、11#、12#、13#、17#、18#、19#楼均已竣工验收，20#、21#、22#楼达到付款85%的付款节点。在本案诉讼过程中，2022年3月1日，双方签署了一份《固镇***决算量汇总》，载明：11#楼总价286406.35（元），12#楼总价501784.45（元），13#楼总价312498（元），13#楼架空层总价18525（元），18#楼总价563570.28（元），7#楼总价286406.35（元），9#楼总价286406.35（元），17#楼总价463508.01（元），19#楼总价758727.90（元），20#楼总价613307.95（元），21#楼总价686737.17（元），22#楼总价613307.95（元），总计5391185.74（元）；签署了一份《固镇***保温窗边工程量》，写明窗边保温砂浆小计5569.93。窗边在实际施工过程中未做保温，仅进行了翻包网和批抗裂砂浆。现福源春生公司和杭州建工均认可已付工程款为3040000元。 本院认为，福源春生公司承建杭州建工分包的工程，且已按约定履行合同义务，杭州建工应当按照约定支付工程价款。一、现杭州建工认可案涉工程中的7#、9#、11#、12#、13#、17#、18#、19#楼已经竣工验收，且未对福源春生公司按97%的价款主张该部分工程款提出异议，其应当支付该部分工程的97%。首先，现有证据能够证实双方均认可的该八栋楼的工程价款为3477832.69元，对此，本院予以确认。其次，关于双方对于窗边工程是否应当另行计价存在的争议。双方在《保温工程合同》中明确约定“外窗边洞口侧边原则不做保温，但需进行翻包网及抗裂砂浆”，同时约定“工程量最终结算面积以实际施工保温面积进行结算”，即双方的合同约定窗边不做保温，结算以保温面积结算，且实际施工过程中窗边亦未做保温。据此，本案争议窗边不另行计价更符合双方订立合同时的本意。另外，2022年3月1日，双方虽然签署了《固镇***保温窗边工程量》，但是该表格内容与实际施工内容并不一致（实际并未施工保温砂浆），也未计算价款或者杭州建工通过其他方式做出同意另行付款的意思表示，即福源春生公司也不能证明订立合同之后，双方就窗边另行计价达成新的合意。故对于福源春生公司要求另行计算窗边工程价款，本院不予支持。综上，对于其认可的已经竣工验收的7#、9#、11#、12#、13#、17#、18#、19#楼，杭州建工应当***春生公司支付工程价款3477832.69元×97%=3373497.71元。二、福源春生公司未提供证据证明20#、21#、22#楼的验收情况，杭州建工仅认可应当按85%的付款节点支付工程价款，对此，福源春生公司应当承担举证不能的法律后果，本院按照杭州建认可的付款节点支持其诉讼请求。即杭州建工现应当***春生公司支付的工程款为：三栋楼的保温工程价款1913353.07元×85%=1626350.11元。综上，杭州建工现应当***春生公司支付工程价款3373497.71元元+1626350.11元-3040000元=1959847.82元。 双方合同约定的逾期付款违约责任，不违反法律规定，现福源春生公司要求杭州建工按工程总造价的日0.005‰计算利息，未超出合同约定，本院应当支持。现能够认定的工程总造价为5391185.74元，杭州建工应当承担的违约责任应当为5391185.74的日0.005‰即26.96元。但是，本案判决付款的依据是杭州建工在开庭时认可或默认的付款节点，福源春生公司并未提供证据证明具体的应付款时间，故对其利息主张，本院从杭州建工认可付款节点的时间，即本案开庭之日2022年3月2日予以支持。 福源春生公司在本案诉讼过程中申请诉讼保全，支付保全申请费5000元。因福源春生公司在本案中获得支持的金额的保全申请费未低于5000元，故其要求杭州建工承担的诉讼费用中的保全申请费杭州建工应当向其支付。 福源春生公司和**公司之间无直接的合同关系，现其也未提供证据证明**公司欠付杭州建工工程款，故对于福源春生公司对**公司的诉讼请求，本院均不支持。 福源春生公司在法庭调查终结前减少诉讼请求，应当按照减少后的诉讼请求计算退还诉讼费用。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十六条、第二十七条规定，判决如下： 一、被告杭州建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽福源春生建筑工程股份有限公司工程价款1959847.82元，并从2022年3月2日起每日支付违约金26.96元至款清之日止； 二、被告杭州建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽福源春生建筑工程股份有限公司保全申请费5000元； 三、驳回原告安徽福源春生建筑工程股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取13692元，原告安徽福源春生建筑工程股份有限公司负担3263元，被告杭州建工集团有限责任公司负担10429元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年三月二十五日 书记员　　邵　敏