四川省波博电力工程有限公司、江西南工建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣01民终3266号

上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省波博电力工程有限公司，住所地：四川省成都市成华区。

法定代表人：朱海兵，董事长。

委托诉讼代理人：孙成良，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：洪正文，公司员工。

上诉人（原审被告、反诉原告）：江西南工建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区京东大道。

法定代表人：胡敏达，总经理。

委托诉讼代理人：蔡方友、余凯，江西秦风律师事务所律师。

上诉人四川省波博电力工程有限公司（以下简称波博公司）因与上诉人江西南工建设工程有限公司（以下简称南工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2018）赣0192民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

波博公司的上诉请求：1、维持（2018）赣0192民初165号民事判决书第一项和第二项；2、撤销（2018）赣0192民初165号民事判决书第三项“原告（反诉被告）四川省波博电力工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）江西南工建设工程有限公司各项损失350376元”；3、判决被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、原判决认定事实错误。本案江西圣通物流有限公司6.5MW屋顶分布式光伏项目，因第三方的屋顶防水工程未完工，屋顶不具备进场施工条件，且上诉人并未通知要求被上诉人进场施工；斗车，木胶板，买具等施工物资，无任何合同发票，真实性无法核实，且此类物资均可重复利用，不能认定为被上诉人的经济损失。被上诉人未经上诉人同意非法委托案外人信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司，双方签署的设计合同系无效合同；项目并未施工，案外人并没有提供设计服务，被上诉人也未将相关设计文件交于上诉人确认；被上诉人以现金方式支付，与设计合同约定银行转账方式不一致，且收款单位并非案外人，无法证明上诉人向案外人支付设计费292500元。该工程施工设计方案（施工蓝图）尚未进行，根据《站内工程FPC总承包合同》的约定，不能进入向第三方采购环节，故南工公司就本案电力工程分别于案外人湖北航大电缆有限公司、江阴永嘉新能源科技有限公司签订《电缆采购合同》《光伏支架产品购销合同》不成立。二、原判决适用法律错误。本案中，因被上诉人无资质而导致合同无效，且上述350376元并非被上诉人的损失。

南工公司辩称，南工公司有足够证据证明已购买57876元施工物资，并在波博公司确认下，签订设计合同，通过现金实际支付292500元设计费；与案外人湖北航天电缆有限公司、江阴永嘉新能源科技有限公司采购了电缆、支架，支付了预付材料款合计775618.4元。南工公司仅分包光伏场地内的机电安装部分并具有该资质。

南工公司上诉请求：一、撤销南昌经济技术开发区人民法院（2018）赣0192民初165号民事判决第一项、第二项、第四项判决，并依法改判第三项为：被上诉人赔偿上诉人各项损失共计人民币1500000元（采购电缆预付款20万，支架575618.4元，设计费是292500元，工人5.6月份工资合计4万元，购买斗车4050元，木胶板12110元，夹具1716元，其他损失没有发票故不列举）。二、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定合同无效与事实不符，讼争合同不存在无效的情形，南工公司仅分包机电安装工程并具有相应资质；南工公司为履行合同向材料供应商支付了相应货款，向设计单位支付了设计费用。2017年5月26日，波博公司向南工公司下发了停工通知单。此后，南工公司与波博公司沟通是否恢复施工，但波博公司一直未予以明确答复。为此，造成南工公司一直处于窝工、停工状态，窝工、停工损失巨大。上述损失均应由波博公司承担。

波博公司辩称，南工公司不具有相关的施工资质，一审法院根据相关的法律规定判定涉案合同无效，判令南工公司返还100万元是正确的。2.关于77万余元的预付款一审法院认定非实际损失，我方认为该费用是否发生存疑，一审法院对该部分处理适当，请求法院驳回南工上诉请求。

波博公司向一审法院提起的诉讼请求：1、确认双方签订的《站内EPC总承包合同》（以下简称讼争合同）无效，判决南工公司返还预付的工程款1000000元；2、因本案产生的诉讼费用及原告因提起诉讼所支付的律师费、差旅费等费用由南工公司负担。

南工公司向一审法院提起的反诉请求：1、判令波博公司赔偿经济损失1500000元；2.本诉及反诉诉讼费用均由波博公司承担。

一审法院认定事实：2017年4月21日，波博公司（作为发包人）与南工公司（作为承包人）就江西省圣通物流有限公司6.5MW屋顶分布式光伏发电项目站内工程协商一致后签订了一份《站内工程EPC总承包合同》，由合同协议书及附件、合同条款、技术方案及要求、其他有关文件四部分组成，第一部分合同协议书约定：工程范围主要为：承包人负责本工程的发改委备案、协助甲方准备电力部门的接入材料及办理申报手续，并最终取得电力部门的接入批复；光伏电站厂区内设计（不含外线设计），施工分界点是电缆敷设至箱变的低压侧并负责电缆头制作和连接（不含高压开关柜及并网施工安装、不含屋顶防水改造）、工程管理、设备材料采购（光伏组件、箱变、高压开关柜、SVG及并网部分材料设备除外）、运输、卸货、保管、搬运、安装、土建、建筑施工、机电安装及调试、竣工、验收、缺陷修复、并网手续办理等直至质量保证期满，完成全部工程和所有工作。具体以本合同附件一《工程承包范围》为准；EPC总承包合同单价：本合同固定价为1.98元/瓦，总价按照项目实际并网发电的装机容量计算；项目装机容量：项目拟装机容量为6.5MW,实际装机容量以实际安装的装机容量为发包人和承包人共同确认的施工设计图纸的确定的、同时当地供电部门出具的接入意见批复且已实际安装的装机容量为准；开工日期：以发包人签发的开工通知所载明的开工日期为准，工期：承包人应在2017年6月15日内具备实现并网发电条件，2017年6月29日内具备实现满发并网发电条件（细节整改除外）；第二部分合同条款对付款方式和条件、开工及延期开工、设备材料供应等事项进行了详细的约定；第三部分技术方案及要求对本工程的各种技术要求进行了详细的约定。

讼争合同签订后，波博公司分别于2017年5月11日、5月15日向南工公司预付工程款500000元、500000元，合计1000000元。

2017年5月12日，南工公司就本案电力工程分别与案外人湖北航天电缆有限公司、江阴永嘉新能源科技有限公司签订了《电缆采购合同》、《光伏支架产品购销合同》。2017年5月16日，南工公司通过银行转账分别向上述二案外人预付了材料款200000元、575618.4元，合计775618.4元。

2017年5月，南工公司就本案工程与案外人信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司签订了《建设工程设计合同》。同月24日，南工公司支付设计费175500元，信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司江西分院出具了收款收据，并向南工公司交付了设计图纸。后经催收，同年12月20日，南工公司又支付设计费117000元，信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司江西分院出具了收款收据。上述设计费合计292500元。

2017年5月26日，波博公司向南工公司出具了一份停工通知单，内容为：由于工期时间紧张，很难赶在6月30日前完成并网发电工作，现阶段采购成本上升，部分供应商也很难按期供货，现计划在6月30日之后恢复该项目的采购和施工。故决定自2017年5月26日起，对江西圣通物流有限公司6.5MW屋顶分布式光伏项目站内工程EPC总承包暂停采购施工，希望项目施工及采购及时调整叫停，给予回复，特此通知。2017年6月5日，南工公司针对该通知单回函波博公司，此次项目停工属于贵公司严重违约，所造成的损失需由贵公司承担。讼争合同签订后，南工公司已经安排了部分工人进行施工前期准备工作，并采购了现场施工所需的设备和材料，为此支付了2017年5月、6月工资40000元、购买斗车4050元、木胶板12110元、夹具1716元，共计57876元。

一审法院认为，关于本诉：关于讼争合同的效力问题。波博公司诉称，第一、根据《中华人民共和国招标投标法》及原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准》的规定，本案工程为新能源电力工程，属于必须招投标的项目，而讼争合同的签订未经过招投标的程序，应无效；第二、南工公司无电力工程施工资质却承接本案工程，属于未取得建筑施工企业资质等级承接工程，因此，讼争合同应无效。根据中华人民共和国住房城乡建设部发布的《建筑企业资质标准》（自2015年1月1日起施行）标准部分之电力工程施工总承包资质标准及机电工程施工总承包资质标准的规定，电力工程是指与电能的生产、输送及分配有关的工程（包括火力发电、水力发电、核能发电、风电、太阳能及能源发电、输配电等工程及配套工程），而机电工程是指未列入港口与航道、水利水电、电力、矿山、冶金、石油化工、通信工程的机械、电子、轻工、纺织、航天航空、船舶、兵器等其他工业工程的机电安装工程。而本案工程为6.5MW屋顶分布式光伏发电项目，显然属于电力工程。根据《建筑企业资质标准》的规定，承包本案工程需要具备电力工程施工总承包三级资质（备注：该资质可承担单机容量10万千瓦以下发电工程、110千伏以下送电线路和相同电压等级变电站工程的施工）。而南工公司承包本案工程时只具有机电工程施工总承包二级资质，并不具有电力工程施工资质，截至法庭辩论终结前也未取得电力工程施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定，双方当事人签订的讼争合同无效。由于南工公司未取得电力工程施工总承包资质而签订讼争合同承包电力工程，讼争合同被认定为无效。由于本案电力工程是否属于必须经招投标的程序不影响讼争合同的效力，因此，对该问题不作认定。既然双方签订的讼争合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必须返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，南工公司因讼争合同无效而取得的1000000元，应当予以返还。因此，波博公司诉请南工公司返还预付款1000000元，于法有据，一审法院予以支持。关于反诉：南工公司诉请波博公司赔偿经济损失1500000元，其中预付材料款775618.4元、设计费292500元、2017年5月、6月工资40000元、购买斗车4050元、木胶板12110元、夹具1716元，共计57876元。关于第一笔预付材料款775618.4元，南工公司确实支付了该笔款项，但该笔款项并非该公司因上述合同无效而遭受的实际损失，该公司可待上述损失确定后另行起诉；关于第二笔设计费292500元，南工公司诉称已通过现金支付了设计费292500元，设计人已出具收款收据。经查，南工公司与设计人签订《建设工程设计合同》后，设计人完成设计工作并交付了设计图纸，设计人已履行了合同义务。信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司江西分院作为合同约定的设计人执行方可以向南工公司收取设计费。因此，南工公司关于设计费损失的主张，一审法院予以支持；关于第三笔2017年5月、6月工资40000元、购买斗车4050元、木胶板12110元、夹具1716元，共计57876元。一审法院认为，虽然波博公司提出异议，但南工公司提供的支付工人工资而制作的工资表、施工工具采购票据、部分工人当庭的证言等证据可以证明南工公司为了履行合同而组织部分工人进场准备前期施工工作并采购部分施工工具，后由于波博公司通知停工，产生一定的窝工费等，符合实际。因此，南工公司主张的工人工资40000元、购买斗车4050元、木胶板12110元、夹具1716元，共计57876元，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告（反诉被告）四川省波博电力工程有限公司与被告（反诉原告）江西南工建设工程有限公司于2017年4月21日签订的《站内EPC总承包合同》无效；二、被告（反诉原告）江西南工建设工程有限公司于判决生效后十日内返还原告（反诉被告）四川省波博电力工程有限公司预付款1000000元；三、原告（反诉被告）四川省波博电力工程有限公司于判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）江西南工建设工程有限公司各项损失350376元；四、驳回被告（反诉原告）江西南工建设工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费13800元，财产保全费5000元，合计18800元，由被告（反诉原告）江西南工建设工程有限公司负担；反诉案件受理费9150元（已减半收取），由原告（反诉被告）四川省波博电力工程有限公司负担。

本案争议的焦点是：1、涉案的合同的效力如何认定？2、预付款是否应该返还？3.波博公司是否应该承担南工公司的损失，如果承担，那么实际应该承担多少？

本院二审期间，南工公司提交了以下证据：第一组：起诉状、案件受理通知书、传票、判决书、判决书送达回证、裁判文书查询单，证明南工公司于2018年9月28日向湖北省大冶市人民法院起诉湖北航天电缆有限公司，要求返还预付款20万元，湖北省大冶市人民法院于2018年11月5日驳回南工公司的诉讼请求，该判决生效，依据判决确定损失了20万元。第二组：起诉状、案件受理通知书、传票，证明南工公司已经向江阴市人民法院起诉江阴永嘉新能源科技有限公司，要求返还预付款，江阴市人民法院已经受理。波博公司质证后认为第一组证据湖北省大冶市人民法院的判决是否生效不清楚。且判决书所涉纠纷，所购买的相关材料是否用于本案所涉工程，我方有疑问。购买货物应该收取相应价格，谈不上损失的发生。第二组证据江阴市人民法院受理的与本案没有关联，法院的审判结果还不明确。因南工公司提交的湖北省大冶市人民法院的判决为一审判决，南工公司并无证据证实是已生效的法律文书，已经向江阴市人民法院对南工公司诉江阴永嘉新能源科技有限公司合同纠纷一案尚在审理中，南工公司提交的二份证据均不作为认定事实的依据予以认定。南工公司还对一审法院查明的事实中有关费用的支付持有异议。但南工公司提交的证据不足以证实其异议。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，一、关于合同的效力的认定：根据中华人民共和国住房城乡建设部发布的《建筑企业资质标准》（自2015年1月1日起施行）标准部分之电力工程施工总承包资质标准及机电工程施工总承包资质标准的规定，本案6.5MW屋顶分布式光伏发电项目，属于电力工程。根据《建筑企业资质标准》的规定，承包本案工程需要具备电力工程施工总承包三级资质，而南工公司承包本案工程时只具有机电工程施工总承包二级资质，并不具有电力工程施工资质，截至二审法庭辩论终结前也未取得电力工程施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案2017年4月21日波博公司与南工公司就江西省圣通物流有限公司6.5MW屋顶分布式光伏发电项目站内工程签订的《站内工程EPC总承包合同》依法应认定无效。南工公司关于其作为具有机电工程施工总承包二级资质的企业，只是承包了部分机电工程的主张，与双方签订的《站内工程EPC总承包合同》的约定不符，故一审法院依法认定双方签订的《站内工程EPC总承包合同》无效正确，本院予以维持。二、关于波博公司预付款的处理：根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因《站内工程EPC总承包合同》无效，南工公司因合同无效而取得的1000000元，应当予以返还。三、关于损失的承担：南工公司在与波博公司签订合同之前，就设计和购买材料问题进行了沟通，故一审法院判决波博公司应承担南工公司设计费292500元及工人工资费40000元、施工物资斗车4050元、木胶板12110元、夹具1716元，共计350376元，处理得当，本院予以支持。但南工公司向湖北航天电缆有限公司、江阴永嘉新能源科技有限公司预付的材料款775618.4元并非该公司因上述合同无效而遭受的实际损失，南工公司可待上述实际损失确定后另行主张。

综上所述，波博公司、南工公司的上诉理由均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费四川省波博电力工程有限公司预交的6556元，江西南工建设工程有限公司预交的23997元由各自承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹成云

审 判 员　罗云奇

审 判 员　周中瑞

二〇一九年三月十二日

法官助理　邓　映

书 记 员　朱　谦