江西南工建设工程有限公司、*浩源电力发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

***宜春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣09民终507号

上诉人（原审被告）：江西南工建设工程有限公司，住所地：***南昌市青山湖区京东大道****号京东镇人民政府京东大楼*楼。统一社会信用代码：91360100550879881D。

法定代表人：胡敏达，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：罗志强，江西民信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***浩源电力发展有限公司，住所地：***南昌市青云谱区墅溪路秦玉花园*栋***室。统一社会信用代码：913601045584742805。

法定代表人：陈大洲，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：高世平，江西康乐律师事务所律师。

原审被告：***高速公路投资集团有限责任公司，住所地：***南昌市西湖区朝阳洲中路***号。统一社会信用代码：913600007055116528。

法定代表人：王江军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈群，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

上诉人江西南工建设工程有限公司（以下简称南工公司）为与被上诉人***浩源电力发展有限公司（以下简称浩源公司）、原审被告***高速公路投资集团有限责任公司（以下简称高投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***万载县人民法院（2017）赣0922民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南工公司上诉请求：撤销原判，依法改判发回重审或驳回浩源公司的全部诉讼请求，并由浩源公司负担全部诉讼费。理由是：1、涉案工程属“暂定金项目工程”，工程款项必须报高投公司审核批准支付，且该项目实质是南工公司在高投公司授权范围内与浩源公司签订的合同，原审法院认定事实错误；2、涉案工程实际是颜生厚挂靠浩源公司施工完成，颜生厚是实际施工人，但其并未参加诉讼，一审审判程序违法；3、涉案工程属国家重点建设工程项目，项目工程费用必须经国家审计部门审计，否则无权主张相关权益；4、原审法院主审法官独自审理，其他合议庭未参与庭审，审判程序违法。

二审中，浩源公司、高投公司均未作书面答辩。

浩源公司一审诉讼请求：1、判令南工公司支付工程款***4974元及自昌栗高速公路开通之日起至付清款之日止，按同期人民币基准利率（一年期利率4.35%）计算的利息；2、由高投公司对上述款项承担还款责任；3、案件受理费由南工公司和高投公司负担。

原审认定的事实及判决要点：浩源公司为2010年7月27日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括电力工程[承装（修、试）电力设施许可证有效期至2021年5月23日]等等。浩源公司赣州分公司为2015年3月24日成立的有限责任公司分公司（自然人投资或控股），经营范围是为隶属企业联系业务，已于2016年12月8日核准注销。南工公司为2010年3月16日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括房屋建筑工程、机电安装工程等等。高投公司为1997年10月20日成立的有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），经营范围包括高速公路基础设施的投资、建设及经营等等。

高投公司系南昌至上栗高速公路建设单位，为此设立南昌至上栗高速公路建设项目办公室，并委托***公路工程监理公司等实施监理。南工公司系南昌至上栗高速公路房建工程FJ11合同段施工单位。2015年初，经公开询价和竞价后，浩源公司确定承建南昌至上栗高速公路部分10KV外电接入工程。2015年8月20日，甲方（南工公司）与乙方（浩源公司）签订一份《昌栗高速公路10KV外电接入建设施工协议房建（11标合同段）》，约定，根据业主的竞争询价定价结果，并报昌栗项目办公室同意，甲乙双方就昌栗高速公路10KV外电接入建设FJ11合同段施工，双方达成如下一致协议：一、施工工程量FJ11合同段10KV外电接入工程量按万载县供电部门设计，结算时按最终实际验收数量为准。二、乙方施工范围和计算价格依据1、建设线路费用：按照昌栗项目办定价10KV外电接入建设线路费用16.099万元/公里。经项目办同意增加以下项目，费用由项目办承担。2、电缆埋地费用每处的价格以项目办电力迁改招标价71400元为依据，最终以审定价格为准。3、预付费系统一套市场价约为70000元，价格以供电局的预算价或项目办的相关价格为依据，最终以审定价格为准。4、合同签订后，甲方不得以任何理由向业主主张调差或追加费用。三、质量要求1、电力杆线施工和材料必须满足电力行业相关规范、规程要求；2、外电接入建设的方式依据设计决定，应事先报电力产权部门批准；3、高速公路对电力杆线的技术要求如下：1）地埋式的连接电缆须套电缆保护管，建设红线两端有醒目的警示牌“下埋电缆，严禁机械开挖”；外电接入的质量验收以电力部门的验收意见为准，质量要求的第三款工程量由建设单位、驻地办和房建标补充验收。四、工期要求：10KV外电接入建设工期为双方签订合同之日后在8月30日前外线架设到位，2015年12月15日前要保证通电，如在规定的时间未完成，每天罚款2000元。（除设备房线路连接不到位）五、付款方式本项目不支付预付款。工程完工经验收合格后由房建单位办理专项计量支付给乙方，支付至95%，运行三个月之后支付剩下的5%。支付时乙方开具发票给甲方进行结算支付。本项目工程款支付由房建驻地办负责督办。其他未尽事宜，甲乙双方另行协商。本协议一式肆份，甲乙双方各执贰份，本协议具同等法律效力。该协议首部甲方、乙方名称分别为“江西南工建设工程有限公司”、“***浩源电力发展有限公司赣州分公司”，该协议尾部甲方、乙方则分别加盖“江西南工建设工程有限公司昌栗高速公路FJ11标项目经理部”、“***浩源电力发展有限公司赣州分公司”印章。后来，浩源公司赣州分公司实际完成了昌栗高速公路10KV外电接入工程FJ11合同段[即万载服务区]的施工。2015年12月1日，国网***电力公司万载县供电分公司出具一份《证明》，内容如下：昌栗高速公路在万载县境内（万载收费站、万载服务区、万载西收费、万载枢纽）外电接入工程，已全部完工并验收合格，已送电运行正常。2016年1月15日，***公路工程监理公司昌栗高速公路FJR3驻地监理工程师办公室出具一份《C段房建工程外接电、外接水验收情况表》，载明万载服务区11标外接电经现场验收工程量为3852米，地埋高压电缆六处。2016年1月16日，驻地监理工程师王林森在该验收情况表下部注明：地埋电缆数量不含在线路长度内。另外计算。2016年1月28日，高投公司南昌至上栗高速公路建设项目办公室发出一份《关于明确昌栗高速10KV外电接入建设单价的通知》，内容如下：各管理部、驻地办、施工单位：经昌栗项目办公开询价和竞价，并经主任办公会同意，本项目10KV外电接入建设单价如下：1、新建县（含红谷滩新区）和上栗县所在标段（即FJ1标、FJ14标及FJ15标）10KV外电接入建设每公里建设费用为169866元。2、其他县市区所在标段（即FJ2标、FJ3标、FJ4标、FJ5标、FJ6标、FJ7标、FJ8标、FJ9标、FJ10标、FJ11标、FJ12标及FJ13标）10KV外电接入建设每公里建设费用为160066元。3、计费装置及高压真空断路器每套70000元。4、所有单公里建设费用含设计、施工、施工许可、征地、青苗补偿、安全生产及第三者安全费、申请停电、恢复供电，与电力权属单位协调，供电部门安检质检验收、施工管理、税金、利润、规费等一切直接费用和间接费。请各单位遵照执行，并验收计量。随后，南工公司昌栗高速公路FJ11标项目经理部向高投公司南昌至上栗高速公路建设项目办公室申报FJ11标外接电安装工程暂定金使用，金额为10KV外电接入建设费用3.852×160066元+计费装置及高压真空断路器费用70000元=686574元。后来，浩源公司赣州分公司实际收到其中520000元。

原审法院认为，甲方与乙方于2015年8月20日签订的《昌栗高速公路10KV外电接入建设施工协议房建（11标合同段）》，虽然首部甲方、乙方名称分别为“江西南工建设工程有限公司”、“***浩源电力发展有限公司赣州分公司”，但是尾部甲方、乙方分别加盖“江西南工建设工程有限公司昌栗高速公路FJ11标项目经理部”、“***浩源电力发展有限公司赣州分公司”印章，可见签约双方实际上分别是江西南工建设工程有限公司昌栗高速公路FJ11标项目经理部和***浩源电力发展有限公司赣州分公司。本案争议焦点之一即是项目经理部与分公司之间签订的协议（合同）是否有效？项目经理部是施工单位为完成某一具体的施工而特定成立的临时性管理部门，随工程的接受而成立，随工程的完工而被解散或撤销，不但不具有法人资格，而且不是《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条规定的其他组织，其签订的合同应当是无效的，除非其在签订合同时有施工单位的明确授权或者事后得到施工单位的追认，或者构成《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理。本案诉讼中，浩源公司无法提供南工公司昌栗高速公路FJ11标项目经理部在签订合同时有江西南工建设工程有限公司明确授权的证据，而南工公司则辩称此前不知道涉案协议的存在，甚至质疑“江西南工建设工程有限公司昌栗高速公路FJ11标项目经理部”印章的真实性，显然否定明确授权以及事后追认。因此，本案不存在南工公司明确授权或者事后追认的情形。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，浩源公司赣州分公司在与南工公司昌栗高速公路FJ11标项目经理部签订协议时，并未审查南工公司昌栗高速公路FJ11标项目经理部有无代理权以及代理权限大小等事项，也未审查南工公司是否拥有、使用过该印章。因此，浩源公司赣州分公司在签订协议时，未尽到善良管理人审慎的注意义务，具有相应过失，本案不构成表见代理。总之，本案协议（合同）无效。合同无效会产生相应的法律后果：其一，民事责任由谁承担？南工公司系本案FJ11标房建工程的施工单位，而浩源公司赣州分公司实际施工的FJ11标外接电安装工程系FJ11标房建工程的组成部分，同时从最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十三条的规定可以看出，项目经理部此类非依法设立的分支机构的民事责任应由其设立法人承担，因此南工公司应当负责清偿本案债务。其二，民事责任如何承担？根据《中华人民共和国合同法》第五十八条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在万载服务区外电接入工程全部完工并验收合格的情况下，实际施工人浩源公司赣州分公司可以要求施工单位南工公司参照协议约定支付工程价款。需要明确的是，依法设立并领取营业执照的分公司可以以自己的名义对外签订合同，其所签订合同对其具有当然的合同约束力，享受合同权利，亦承担合同义务。不过，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司的民事责任由公司承担，亦即对以分公司名义所签的合同，公司可以直接以浩源公司的身份行使合同权利，而不论此时分公司是否存续，因此浩源公司可以直接要求南工公司参照协议约定支付工程价款。

本案另一争议焦点是高投公司是否应当承担本案债务清偿责任？首先，涉案协议约定“经项目办同意增加以下项目，费用由项目办承担”。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定的合同相对性原理，合同的主体和内容都是相对的，在合同中只能为第三人设定权利，而不能设定义务，除非义务的内容明确被第三人同意，否则该部分内容无效。在涉案协议中，高投公司南昌至上栗高速公路建设项目办公室不是当事人，协议双方为其设定了义务，违反了合同相对性原理，对其不具有法律约束力。其次，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案并无证据证明高投公司欠付工程价款。因此，高投公司无须承担本案民事责任。

浩源公司要求支付的工程价款利息，在合同无效的情况下，即是要求赔偿损失。上已阐明，本案合同无效双方都有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应当各自承担相应的责任，因此不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十二条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、江西南工建设工程有限公司支付***浩源电力发展有限公司工程价款1114974元（10KV外电接入建设费用3.852×160066元+计费装置及高压真空断路器费用70000元+电缆埋地费用6×71400元），减除已付520000元，尚余***4974元，限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回***浩源电力发展有限公司其余诉讼请求。案件受理费9750元，由江西南工建设工程有限公司负担。

二审中，南工公司提供合同书一份，用以证明南工公司与浩源公司签订的合同涉及的费用是由高投公司承担，且要经过审计。

浩源公司对上述证据质证，对真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。

高投公司对上述证据质证，认为与其无关。

本院认为，该证据涉及的是另一合同法律关系，与本案无关，故不作认定本案事实的依据。

二审中，浩源公司、高投公司均未提供新证据。

本院二审查明：本院二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院对原审认定的事实予以确认。

本院认为：“江西南工建设工程有限公司昌栗高速公路FJ11标项目经理部”是南工公司设立的不具独立法人资格的工程项目部，“***浩源电力发展有限公司赣州分公司”是浩源公司设立的不具独立法人资格的分公司，甲、乙方分别加盖“江西南工建设工程有限公司昌栗高速公路FJ11标项目经理部”、“***浩源电力发展有限公司赣州分公司”印章，于2015年8月20日签订的《昌栗高速公路10KV外电接入建设施工协议房建（11标合同段）》，系其双方真实意思表示。在合同履行过程中，南工公司履行了部分付款义务，并且高投公司驻地监理对浩源公司完成的工程量签字确认，合同约定的建设工程已竣工验收合格并早已交付使用，显然，应当认定事实上南工公司和浩源公司认可了涉案合同的效力，并且高投公司亦事实上认可了南工公司与浩源公司的合同效力，原审认定该合同无效错误，应予纠正。一、涉案工程无论属何类建设工程，南工公司作为分包人，根据合同相对性原则，承包人浩源公司依约全面履行了合同义务，南工公司应当依约支付工程款，本案中，浩源公司承包施工完成的项目已验收合格并早已交付使用，因此，南工公司关于涉案工程属国家重点建设工程，工程款款未经国家审计，浩源公司无权主张相关权益的上诉理由不能成立，本院不予采纳；二、涉案工程项目虽属国家重点建设工程，但南工公司作为涉案项目的分包人，显然涉及工程款项等相关资料的报审、报批义务主体是南工公司，南工公司上诉称其实质是在高投公司授权范围内与浩源公司签订的合同，但未提供证据加以佐证，因此，对南工公司的该上诉理由，本院不予采纳；三、南工公司作为涉案项目的分包人，涉案项目如需先批准后建设，而未批先建，由此产生的责任，应由南工公司负担，且作为承包人的浩源公司，没有任何证据佐证其在本案中存在过错，即便是未批先建，浩源公司只是履行其与南工公司的合同义务，其亦不应对此担责；四、本案合同相对人是南工公司与浩源公司，因此，南工公司关于颜生厚未参加诉讼，一审法院漏列当事人，审判程序违法的上诉理由不充分，本院不予采纳；五、南工公司上诉称一审主审法官独自审理，合议庭其他成员未参与庭审，审判程序不合法，经查，该上诉理由与事实不符，本院不予采纳；六、浩源公司施工完成的涉案工程已竣工验收合格并早已交付高投公司使用，高投公司未提供证据佐证其已全部付清了南工公司工程款，依法其应在欠付南工公司工程款范围内对南工公司所欠浩源公司工程款担责，原审法院判决高投公司在本案中不担责不符合法律规定，有损浩源公司权益，应予纠正。

综上，原审法院认定主要事实清楚，但适用法律及判决结果部分错误。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和第一百七十五条规定，判决如下：

一、维持***万载县人民法院（2017）赣0922民初695号民事判决中的第一项即“江西南工建设工程有限公司支付***浩源电力发展有限公司工程价款1114974元（10KV外电接入建设费用3.852×160066元+计费装置及高压真空断路器费用70000元+电缆埋地费用6×71400元），减除已付520000元，尚余***4974元，限本判决生效后十日内付清”；

二、撤销***万载县人民法院（2017）赣0922民初695号民事判决中的第二项即“驳回***浩源电力发展有限公司其余诉讼请求”；

三、由***高速公路投资集团有限责任公司在欠付江西南工建设工程有限公司工程款范围内，对江西南工建设工程有限公司所欠***浩源电力发展有限公司工程款承担责任；

四、驳回***浩源电力发展有限公司其余诉讼请求。

二审案件受理费9750元，由上诉人江西南工建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄若凡

审 判 员　高胜敏

审 判 员　易　芳

二〇一八年四月十八日

法官助理　罗武平

书 记 员　张　媛