李兴、聊城市东昌市政工程施工处挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁15民终3511号

上诉人（原审原告、反诉被告）:**,女,1972年8月1日出生,汉族,下岗工人，住聊城市东昌府区。

委托诉讼代理人：刘玉国，北京华讯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）:聊城市东昌市政工程施工处。住所地：山东省聊城市付花路**。

法定代表人：邵洪光，经理。

委托诉讼代理人：于文洋，山东智祥律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人聊城市东昌市政工程施工处（以下简称东昌市政施工处）挂靠经营合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初5348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人刘玉国,被上诉人东昌市政施工处的委托诉讼代理人于文洋，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**的上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁1502民初5438号民事判决书，将本案发回重审；2.诉讼费用全部由东昌市政施工处承担。事实和理由：一、原判决遗漏两个当事人(**要求其与东昌市政施工处一起承担连带责任)，应依法发回重审。本案属移送管辖的案件，在济南运输法院正式审理之前，**就已经提交了追加被告申请，申请追加邯济铁路有限责任公司和中铁二十一局集团有限公司（以下简称中铁二十一局）为本案被告。在聊城市东昌府区人民法院正式审理之前，**又再次提交了追加邯济铁路有限责任公司和中铁二十一局为被告的申请，并且当庭明确**追加这两个被告不只是为了查清本案事实，而且要求这两个被告和东昌市政施工处一起承担连带责任。那么，本案在一审阶段的被告即是三个，东昌市政施工处之外，还有邯济铁路有限责任公司和中铁二十一局集团有限公司。一审法院对此置之不理，不予追加，依法依理应将本案发回重审。二、原审判决认定基本事实不清，应依法发回重审。一审判决认定**是实际施工人，那么**以实际施工人的身份起诉被挂靠单位东昌市政施工处、承包人中铁二十一局和发包方邯济铁路有限责任公司索要拖欠的工程款，这是典型的施工合同的工程款结算纠纷。一审法院囿于济南运输法院对本案纠纷案由的错误认定，枉顾本案纠纷的实质，套用解决不同纠纷的既有裁判文书，漠视**的合法权益，未审先判。本案被告有三个，一审法院对**追加承担连带责任的两个被告不予追加，无法查明本案基本事实。正因为是实际施工人提起的工程款结算纠纷，**作为实际施工人不是既有合同的当事人一方也就不受名为劳务分包合同，实为施工合同的约束。涉案工程由**独立完成全部施工，并交付使用。截止目前，涉案工程仍未完成竣工结算，工程量也未有最终结论，因为施工期间还有不少变更事项。**也已经提交了调取证据申请，申请向邯济铁路有限责任公司调取当年的施工图纸，作为工程量计算的依据，同时也申请对涉案工程进行造价鉴定。一审法院对此置若罔闻，既然认定了**的实际施工人身份，就应当按照司法解释关于实际施工人的相关规定对本案进行实体审理。既然引用既往裁判文书下判，既往裁判文书否定了**在涉案合同中的单位和身份，为何又作出了与这些既往裁判文书相反的认定，认定“该涉案合同的权利义务承担者应为**”，这与既往裁判文书相矛盾。一审判决将违法挂靠合法化、将**和东昌市政施工处一体化认定，也明显与既往裁判文书否定**合同地位的认定相冲突。一审判决不仅不支持**维护自己合法权益的主张，还让**返还给东昌市政施工处234663元无事实和法律根据。综上，一审判决遗漏当事人、认定基本事实不清，请二审法院将该案依法发回重审。

被上诉人东昌市政施工处辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回**的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1.判令东昌市政施工处支付工程款3190619元；2.诉讼费用由东昌市政施工处承担。

东昌市政工程处反诉称：1.判令**返还本金234663元及计算至起诉之日的利息20868.71元及此后利息（自2016年8月9日起至实际支付之日止，按同期银行间同业拆借利率计算）；2.本案诉讼费用由**承担。

一审法院认定事实：2011年4月23日，**挂靠东昌市政工程处，借用其资质与中铁二十一局第二项目部签订了邯济铁路扩能改造工程ZH-2标段桥梁下部结构工程劳务承包合同书。合同签订后，**作为实际施工人对涉案工程进行施工。施工过程中，中铁二十一局向东昌市政工程处支付60.5万元，直接向**支付188320元，共计793320元。东昌市政工程处扣除60.5万元的2%管理费即12100元后，将剩余592900元支付给**，**共计收到涉案工程工程款781220元。后发生纠纷，中铁二十一局以不当得利为由向兰州铁路运输法院提起诉讼，要求东昌市政工程处返还超付的款项231294元。2015年5月25日，兰州铁路运输法院作出（2014）兰铁民初字第68号民事判决书，该判决书认定事实部分载明“东昌市政工程处在实际施工过程中，发生工程计价共562026元，但中铁二十一局第二项目部累计向其付款793320元，超付劳务费（机械租赁费）231294元”，并判决东昌市政工程处返还该231294元款项。东昌市政工程处不服，提出上诉。兰州铁路运输中级法院于2015年10月13日作出（2015）兰铁中民终字第34号民事判决书，认定了一审查明的事实，并驳回上诉，维持原判。后东昌市政工程处申请再审，甘肃省高级人民法院于2016年7月26日作出（2016）甘民申686号民事裁定书，裁定驳回再审申请。2016年8月9日，兰州铁路运输法院从东昌市政工程处账户划扣234663元。后**就涉案工程工程款起诉东昌市政工程处，要求东昌市政工程处支付其余工程款，东昌市政工程处以不当得利为由提出反诉，要求**返还其被兰州铁路运输法院划扣款项。案件审理过程中，**向一审法院提交了追加邯济铁路有限责任公司、中铁二十一局为被告申请书及对涉案工程的鉴定申请书。

一审法院认为：在本案诉讼过程中，**申请追加被告以及申请对涉案工程进行鉴定，以查清工程款。但已生效的（2014）兰铁民初字第68号民事判决书、（2015）兰铁中民终字第34号民事判决书中对**在涉案工程中施工工程量总价已进行了确认，共计562026元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六款“下列事实，当事人无须举证证明：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”之规定，**就涉案工程施工的工程量价款依法应为562026元，**追加被告及鉴定申请已无必要，故一审法院不予支持。**主张东昌市政工程处应支付工程款3190619元，与上述生效判决确认的事实矛盾，且无其他有效证据予以支持其主张，如**对（2014）兰铁民初字第68号民事判决书、（2015）兰铁中民终字第34号民事判决书确认的事实有异议，应提供证据通过相应司法途径予以解决，本案对其他法院生效判决确认的事实不予重新审理。故对其要求东昌市政工程处支付工程款的诉求，一审法院不予支持。

另，涉案工程施工合同虽是东昌市政工程处与中铁二十一局第二项目部签订，但东昌市政工程处仅收取2%管理费，既不参与施工，亦不参与管理，实际施工人、收款人及合同受益人是**，对此事实**及东昌市政工程处均没有异议，该涉案施工合同的权利义务承担者应为**。故东昌市政工程处因涉案工程施工款被中铁二十一局起诉并划扣的234663元款项，亦应由**予以承担。东昌市政工程处要求**支付利息诉求，无法律依据，一审法院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六款之规定，判决如下：一、限**于本判决生效后十五日内向聊城市东昌市政工程施工处返还234663元；二、驳回聊城市东昌市政工程施工处的其他诉讼请求；三、驳回**的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32325元，由**负担。反诉费5133元，由**负担4714元，由聊城市东昌市政工程施工处负担419元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为，在已生效的（2014）兰铁民初字第68号民事判决书及（2015）兰铁中民终字第34号民事判决书中，对于**以东昌市政工程施工处的名义所施工的邯济铁路扩能改造工程ZH-2标段桥梁下部结构工程的工程计价为562026元进行了认定。**在本案中要求追加邯济铁路有限责任公司和中铁二十一局为本案被告，查明涉案工程款的数额，实质上是要求一审法院对上述判决认定的工程款进行重新认定。依据相关法律规定，当事人认为生效判决有错误的，不能通过另外提起诉讼的方式进行纠正，故原审法院对于**要求追加邯济铁路有限责任公司和中铁二十一局为本案被告、鉴定涉案工程造价的请求未予准许并无不当。

**借用东昌市政工程施工处的资质与中铁二十一局第二项目部签订了邯济铁路扩能改造工程ZH-2标段桥梁下部结构工程劳务承包合同书并实际参与施工，东昌市政工程施工处未参与施工，**对此并无异议。故在上述合同履行过程中东昌市政工程施工处方权利、义务的实际享有人应为**，原审判决东昌市政工程施工处在履行上述合同过程中应返还中铁二十一局的234663元由**承担，并无不当。

综上，**的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32325元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周凤魁

审判员　　陈家勇

审判员　　刘　颖

二〇二〇年十二月四日

法官助理雷蕾

书记员杨炫