湖南省第二工程有限公司、上海领路人科技股份有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘08民终742号 上诉人（原审被告）：湖南省第二工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区跃进路135号省石化厅大楼5楼企业发展部。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南宇真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南宇真律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海领路人科技股份有限公司，住所地上海漕河泾开发区松江高新产业园中心路1158号15幢101室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**年，湖南金州（***）律师事务所律师。 上诉人湖南省第二工程有限公司（以下简称湖南第二工程公司）与被上诉人上海领路人科技股份有限公司（以下简称上海领路人公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2022）湘0822民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，认为事实清楚，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 湖南第二工程公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判涉案社保基金1482687元及下浮20%部分的税费1311167.83元由被上诉人上海领路人公司承担，且上诉人湖南第二工程公司有权从欠付被上诉人上海领路人公司的工程尾款8232429.85元中予以扣除；3.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.按照《***旅游区提质升级EPC总承包项目九天洞内灯光专业分包合同》约定，涉案灯光项目实施发生的一切税费应由分包单位即被上诉人上海领路人公司承担，此处的一切税费当然包括案涉灯光工程下浮20%部分的税费，因此案涉灯光工程下浮20%部分的税费应当由上海领路人承担。2.按照相关法律法规的规定，社会保险费应由建设单位即总承包单位统一缴纳，因此上诉人有权将案涉灯光工程相对应的社会保险费从应支付给被上诉人的工程尾款中予以扣除。 上海领路人公司答辩称：1.双方当事人认可案涉灯光工程总价款为57510542.31元，按照《九天洞内灯光专业分包合同补充协议》约定下浮20%后的工程款金额为46008433.85元，上诉人已经实际支付给答辩人工程款37776004元，答辩人也已经开具金额为37776004元的发票。自案涉灯光工程验收合格交付使用至今已近4年，上诉人尚欠付答辩人工程款8232429.85元，实际造成答辩人资金占用直接损失达百万余元。2.按照案涉两份合同的约定，上诉人按照答辩人实际施工完成工程价款的80%向答辩人支付工程款，留取20%作为各种费用，答辩人仅需按照上诉人支付的工程款金额开具发票。若按照上诉人的主张，答辩人开具全部工程款所对应的发票，则实质是要求答辩人虚开发票11502108.46元，明显具有违法性。3.根据最新的规定，社会保险费用由建设工程具体施工的建筑企业缴纳，并非上诉人所主张的应当由建设单位统一缴纳，答辩人作为案涉灯光工程的分包建筑企业，已经缴纳项目管理人和其他工作人员的社会保险。综上，上诉人湖南第二工程公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 上海领路人公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令湖南第二工程公司支付工程款8232429.85元，并从2018年12月28日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付相应资金占用费的利息损失；2.判令湖南第二工程公司承担上海领路人公司其他损失90000元；3.本案律师费、财产保全费、担保费、诉讼费由湖南第二工程公司承担。 一审法院认定事实：2016年10月22日，***公司与湖南省建筑设计院、湖南第二工程公司签订《***旅游区提质升级项目设计、采购、施工（EPC）总承包合同》，合同约定暂定总价金额238213010.1元，结算方式为据实结算；合同签订当月并开工建设。2017年2月22日,湖南第二工程公司（甲方）与上海领路人公司（乙方）签订《***旅游区提质升级EPC总承包项目九天洞内灯光专业分包合同》，合同约定由上海领路人公司承包九天洞内灯光专业工程施工；合同第一项分包工程承包范围：九天洞内提质改造所及设计的所有的配电管线敷设，敷设时道路、山体开凿、埋设等辅助工序；灯光、灯具、配件以及相关联的设备采购、询价、报验、送检、组织专项检测验收等过程；弱电系统中所有包含的设备安装、测试、调试、检验、组织验收等辅助工序；所有弱电材料及设备、设施的人工二次转运；合同第二项分包合同价款：金额暂定20000000元；具体根据实际完成的工程量，据实结算；本次专业分包工程的子母内容其计价方式参照甲方与业主签订的总承包合同的计价办法，待甲乙双方上报业主按总承包合同完成本分包合同的结算总价后（经上级主管部门审计后的总价），乙方需向甲方下浮10%，作为甲方的综合管理费和综合配套服务费以及经营性利润；甲方不再收取任何费用；项目实施时发生的一切工程直接费、安全文明费、项目管理费和税费等均由分包单位负责；项目实施过程中，双方确定的补充协议其法律效力与上相同。合同第四项结算及付款方式：分包合同预付款为合同金额的10%（同主合同工程进度款支付方式）；分包工程进度款按乙方实际每月完成的工程量70%于次月支付，工程竣工验收合格后一周内付至实际完成的工程量的80%，待工程结算完成后一周内付至结算价的95%，余款5%待质保期满后的一个月内一次性付清，质保期按建设部颁布的[2000]80号令的相关规定执行（同主合同工程进度款支付方式）；增值税相关规定为增值税率11%，在工程款支付前开具专用发票。同日，湖南第二工程公司（甲方）与上海领路人公司（乙方）签订《九天洞内灯光专业分包合同补充协议》，该补充协议约定：一、分包合同价格中，乙方经审计部门审核通过的该项目综合总价需向甲方下浮总计20%（包括主体合同中的10%）作为甲方的各种费用，其费用的支付同主体合同条款；二、主体合同中第四项，结算与付款方式（同主体合同）；三、工程款的支付方式：根据甲方与业主签订的主体施工合同中规定所有工程款需由业主支付给本项目联合体牵头人湖南省建筑设计院，再由设计院付至我司，在7日内支付到上海领路人照明工程有限公司。合同签订后，上海领路人公司便开始依约组织施工，于2018年6月完工，2018年12月28日，涉案灯光专业工程通过竣工验收，并进行了交付。2017年11月，***公司将整个***旅游区提质升级项目报送***市审计局进行工程结算审计，2019年12月31日，***市审计局出具张审报（2019）67号审计报告，审定九天洞内灯管工程结算造价为57510542.31元。工程施工前后，湖南第二工程公司累计向上海领路人公司支付工程款共计37776004元。另查明，***旅游区提质升级项目系***市西线旅游开发建设中重要的基础设施项目，对加快***旅游转型、改善民生环境、加快精准扶贫步伐具有重要现实意义，该项目资金来源主要为业主自筹和银行贷款，项目于2019年投入使用后便遭遇连续三年的新冠疫情，导致案涉项目业主单位的资金筹集工作受到影响。 一审法院认为：上海领路人、湖南第二工程公司就九天洞内灯光工程先后签订《***旅游区提质升级EPC总承包项目九天洞内灯光专业分包合同》《九天洞内灯光专业分包合同补充协议》，双方所签订的合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方应当按照合同约定全面履行合同义务。对于本案的基本事实即双方当事人签订专业分包合同后，上海领路人公司便依约组织、完成施工内容，并经竣工验收后交付使用，最终结算工程价款为46008433.85元，湖南第二工程公司已支付工程款37776004元，双方均无异议，予以确定。根据诉辩意见,案件的焦点问题一是工程款应否扣除税金及保险费问题；二是湖南第二工程公司是否存在违约迟延支付工程款，应否承担迟延支付利息责任问题，具体评析如下：一、工程款应否扣除税金及保险费问题。湖南第二工程公司抗辩主张的税金，实质为合同约定的增值税发票开具问题，建设工程施工合同系双务合同，按照双务合同的基本理论，合同的抗辩权行使范围仅限于对价义务，在建设工程施工合同中，承包人的主要义务是完成并交付合同约定的建设工程，发包人的主要义务是按约定支付价款，这两个义务构成对价义务，而承包人开具发票与发包人支付工程款不具有对价关系，发包人不能以未收到发票为由拒付或扣减工程款，故对湖南第二工程公司的该项抗辩主张，不予支持。同时，湖南第二工程公司主张上海领路人公司应承担合同约定的其未实际所得即下浮部分价款部分税金的问题，涉案合同对此并没有约定，按照市场交易习惯及相关行政法规，承包人仅应对其实得金额开具发票，湖南第二工程公司这一抗辩缺乏事实及法律依据，不予采纳。对于社会保险费问题，湖南第二工程公司抗辩主张依据合同第二条第二款的约定应从工程款中扣减社会保险费1482687元。社会保险费包括医疗保险、养老保险、工伤保险、失业保险和生育保险，也属于工程造价中的规费，应由建设单位缴纳，即与涉案灯光工程相关的工作人员的社会保险费用均应由上海领路人公司承担，作为总包人的湖南第二工程公司主张从工程款中扣减这一费用，按照谁主张谁举证规则，需提交证据证明湖南第二工程公司替代上海领路人公司缴纳了相关社会保险费，但湖南第二工程公司未能提交其替代原告缴纳该部分费用的证据，该项抗辩主张证据不足，不予采纳。综上，结合本案已确定的工程结算金额及湖南第二工程公司已支付上海领路人工程款金额的基本事实，湖南第二工程公司尚拖欠上海领路人公司工程款的数额为8232429.85元。二、湖南第二工程公司是否存在违约逾期支付工程款，应否承担迟延支付利息责任问题。对于涉案工程价款付款方式的问题，本案双方当事人本在《灯光专业分包合同》第四项进行了明确约定，后又变更为《补充协议》第二条、第三条约定的内容。纵观《补充协议》约定，第二条明确付款方式同主体合同第四项，第三条则约定了业主向总包人支付后再向分包人支付的“背靠背”支付方式；《补充协议》总共仅四条，其中关于工程款支付方式的约定就有两条，若双方没有变更付款方式的合意，完全没有必要通过《补充协议》再行约定，故简单根据第二条约定理解付款方式并无变更，无视《补充协议》第三条存在，与当事人缔约时的双方真实意思明显不符；但第三条内容并不细致，对付款时间、形式均没有约定，存在无法操作执行的问题。于此，应认定本案双方当事人就涉案工程款付款方式进行变更时内容约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》第七十八规定，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，涉案工程款支付应依照《灯光专业分包合同》第四项约定期限给付，故上海领路人公司诉请湖南第二工程公司支付剩余工程尾款8232429.85元，予以支持。对于上海领路人公司主张的逾期付款资金占用费的利息损失问题。考虑双方当事人在签订《补充协议》时确实有变更付款方式的意思表示，且合同履行过程中上海领路人公司自身也按照“背靠背”付款方式与湖南第二工程公司一起参与向业主方催要工程款的客观实际；另外案涉拖欠的工程款相对整个结算价款占比并不高，而案涉项目系旅游开发项目，连续三年新冠疫情对***旅游市场影响之大众所周知，基于湖南第二工程公司本身也遭受一定损失之现状，为衡平双方利益，故对上海领路人公司该项诉请，不予支持。对于保全申请费负担问题，该费用已经明确成为当事人为了保障自己的权益而需要支出的一项费用，本案保全申请费未超出《诉讼费交纳办法》规定的标准，应由本案败诉方即湖南第二工程公司承担。对于保全保险费负担问题，关键在于审查诉讼保全保险费是否属于胜诉方支出的合理必要费用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款和《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》的规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人提供担保可以采取多种形式，本案申请人为取得保险公司保函而支付的保险费用并非必然产生的费用，同时本案双方当事人未在合同中对该类费用的负担作出约定的情况下，保全保险费用应由申请方即上海领路人公司自行承担。对于上海领路人公司主张的90000元律师费损失问题，因双方在合同中没有进行约定，其该项诉请于法无据，不予支持。综上所述,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第七十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决:一、湖南第二工程公司于判决生效之日起二十日内给付上海领路人公司工程款8232429.85元及保全申请费5000元，共计8237429.85元;二、驳回上海领路人公司的其他诉讼请求。案件受理费76598元，由湖南第二工程公司负担。 二审程序中，双方当事人均未提交新证据。 经审查，原判决对证据的分析及案件事实的认定清楚正确，二审予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉灯光工程下浮20%部分工程款所对应税费的承担主体和应否从欠付工程尾款中予以扣除；2.当事人双方争议的社会保险费用的缴纳主体和应否从欠付工程尾款中予以扣除。 （一）关于案涉灯光工程下浮20%部分工程款所对应税费的承担主体和应否从欠付工程尾款中予以扣除的问题。首先，根据税收征管相关法律法规的规定，税种、税率、税额均存在强制性规定，对于各种税收的征收也均明确规定了纳税义务人，但是对于实际由谁缴纳税款没有作出强制性或禁止性规定，即并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。本案中，湖南第二工程公司（甲方）与上海领路人公司（乙方）在《***旅游区提质升级EPC总承包项目九天洞内灯光专业分包合同》第二项分包合同价款中约定“待甲乙双方上报业主按总承包合同完成本分包合同的结算总价后（经上级主管部门审计后的总价），乙方需向甲方下浮10%，作为甲方的综合管理费和综合配套服务费以及经营性利润；甲方不再收取任何费用；项目实施时发生的一切工程直接费、安全文明费、项目管理费和税费等均由分包单位负责；项目实施过程中，双方确定的补充协议其法律效力与上相同”。同日，湖南第二工程公司（甲方）与原告上海领路人公司（乙方）在《九天洞内灯光专业分包合同补充协议》第一条中又约定“分包合同价格中，乙方经审计部门审核通过的该项目综合总价需向甲方下浮总计20%（包括主体合同中的10%）作为甲方的各种费用，其费用的支付同主体合同条款”。湖南第二工程公司现主张案涉灯光工程款下浮20%部分所对应税费应当由上海领路人公司承担，上海领路人公司则主张该部分税费不应由上海领路人公司承担。根据上述分包合同的约定，双方当事人对各自应承担税费的种类进行了列举式约定，但在补充协议中对税费负担的约定却变更为概括性约定，导致双方对案涉灯光工程款下浮20%部分所对应税费的承担主体出现争议，呈现约定不明的状态。其次，根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，非法定机关不得进行税款征收活动，税款的核定工作依法应由法定机关进行。本案中，湖南第二工程公司未提交证据证明其主张的税费金额1311167.83元系经税务机关核定作出。综上，湖南第二工程公司作为案涉灯光工程价款20%部分的取得方上诉认为该部分工程款所对应税费为1311167.83元，应当由上海领路人公司承担，其有权自欠付工程尾款中予以扣除的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 （二）关于当事人双方争议的社会保险费用的缴纳主体和应否从欠付工程尾款中予以扣除的问题。《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》（湘政办发〔2016〕51号）明确，自2016年7月1日起在全省范围内全面废止建筑行业劳保基金统筹管理制度，建筑行业劳保基金统筹管理制度废止后，应按照《住房城乡建设部财政部关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》（建标〔2013〕44号）规定在工程造价的规费部分中增加社会保险费用项目，具体计价标准由省住房城乡建设厅科学测算后另行发布。各级建筑工程招投标监管部门及建筑工程施工合同备案管理部门在招投标、施工合同备案环节应严格审查工程造价中是否列支社会保险费用项目，切实保障建筑企业社会保险费来源稳定。各级人力资源社会保障部门应依法督促建筑企业及职工参加社会保险，及时缴纳社会保险费。2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费。本案所涉灯光工程分包合同于2017年2月22日签订，所涉社会保险费用事项应当依照上述通知执行，因此案涉工程的社会保险费用的缴纳责任主体为该工程的建筑企业即上海领路人公司。上诉人湖南第二工程公司上诉认为案涉灯光工程涉及的社会保险费用应当由上海领路人公司承担的主张，符合上述通知的规定；但因湖南第二工程公司在本案中未提交证据证明案涉灯光工程涉及的社会保险费用已经由湖南第二工程公司代为缴纳，故其主张相关社会保险费用应当自欠付的工程尾款中予以扣除的主张，缺乏事实依据，不能成立。若上海领路人公司未依照建筑行业社会保险费用缴纳相关规定及时足额缴纳案涉灯光工程涉及的社会保险费用，依法应由相关主管部门进行处理。 综上所述，湖南第二工程公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29150.84元，由上诉人湖南省第二工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十一月七日 法官助理　朱　琳 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。