文书内容
江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）苏11民终901号
上诉人（原审原告）：句容市蓝天毛纺厂，住所地：句容市白兔镇西168号。
代表人：陈赛喜，系该厂厂长。
委托诉讼代理人：潘洪林，系该厂党支部书记。
被上诉人（原审被告）：***，男，1961年6月28日出生，汉族，住句容市。
委托诉讼代理人：郭方进，江苏省句容经济开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：句容市鑫城建筑安装工程有限公司，住所地:句容市春城集镇。
法定代表人：刘钦，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王飞，江苏民中律师事务所律师。
上诉人句容市蓝天毛纺厂（以下简称蓝天毛纺厂）与被上诉人***、句容市鑫城建筑安装工程有限公司（以下简称鑫城公司）建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人蓝天毛纺厂不服句容市人民法院（2018）苏1183民初3989号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人蓝天毛纺厂上诉请求：1、撤销一审法院所作判决，依法改判或发回重审；2、判令被上诉人完成竣工备案手续，归还用于保证抵押的规划许可证行政文书正本；3、判令***按2013年1月24日协议约定，从2013年3月30日起，直至履行竣工备案手续止，每天1000元损失，初步计算180万元，判令鑫城公司承担连带责任；4、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未认定建筑安装工程承包合同有效不当；二、一审法院未支持上诉人要求办理竣工验收手续，移交竣工验收资料的诉讼请求不当；三、一审法院仅判决***给付上诉人60000元损失不当。
被上诉人***答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人鑫城公司答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
蓝天毛纺厂向一审法院起诉请求：1.判令***、鑫城公司为蓝天毛纺厂办理竣工验收手续，移交竣工验收资料，确认实际完成面积比原设计图少129.02平方米；2.要求判令***、鑫城公司赔偿自2013年3月30日至今的损失共计180万元；3.要求判令***、鑫城公司按工程规定预留工程维修款；4.要求判令两被上诉人共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年6月，***挂靠鑫城公司，以该公司名义与蓝天毛纺厂签订建筑安装工程承包合同一份，合同书中约定由鑫城公司包工包料为蓝天毛纺厂建造厂房一幢。结算依据按建筑面积每平方米700元，双方还约定了其他相关事宜。同月21日，鑫城公司中标，取得蓝天毛纺厂车间工程。中标范围为土建安装，中标价828.60万元，面积为11605平方米。同年7月1日，***与蓝天毛纺厂签订协议一份，该协议书中约定付款方式为“1、本工程分二年进行，以图纸变形缝为分别。2、第一年开工前预付壹佰万元整，工程进程到三楼支付伍拾万元整，封顶支付伍拾万元整。第二年一开工前预付壹佰万元整，工程进程到三楼支付伍拾万元整，封顶伍拾万元整，其余工程款按竣工报告时间为准二年付清。3、如增加工作量工程款当年付清。4、尾款在二年中各付一半付清”。2011年11月3日，蓝天毛纺厂取得建设工程规划许可证，建设规模11605平方米。2013年4月23日，蓝天毛纺厂取得建筑工程施工许可证，建设规模11605平方米。鑫城公司与蓝天毛纺厂合同签订后，***实际为蓝天毛纺厂施工。2013年10月15日，***实际施工的蓝天毛纺厂车间经验收合格，并取得竣工验收备案表。***提交的竣工验收备案表系复印件，该表中载明涉案工程建筑面积为11630平方米。***称，其没有备案表原件。蓝天毛纺厂曾出示过其所称的涉案工程竣工验收备案表原件，并称该备案表中记载竣工验收意见的一页缺失，缺失原因不明。
2015年10月15日，***向一审法院起诉蓝天毛纺厂、陈赛喜以及鑫城公司，要求支付工程款1135877.50元并支付逾期付款利息，另要求退还收取的工程款利息487405元。2016年6月3日，一审法院判决蓝天毛纺厂支付***工程款808175元，并承担逾期付款利息。陈赛喜对蓝天毛纺厂欠***工程款不能清偿的部分承担清偿责任，驳回***的其他诉讼请求。判决后，蓝天毛纺厂、***均提起上诉。二审期间，蓝天毛纺厂提交涉案工程竣工验收备案表原件，该表中记载的建筑面积是10950平方米。江苏省镇江市中级人民法院认定涉案工程建筑面积为11605.38平方米，涉案工程总价款8123766元，蓝天毛纺厂已经支付6524650元，尚欠1599116元，欠付尾款一半为799558元。2017年5月5日，该院作出终审判决，撤销一审法院判决；蓝天毛纺厂支付***工程款799558元及逾期付款利息；陈赛喜对蓝天毛纺厂上述欠款不能清偿的部分承担清偿责任；驳回***的其他诉讼请求。后蓝天毛纺厂进行申诉，江苏省人民检察院于2018年4月16日依法决定不支持蓝天毛纺厂和陈赛喜的监督申请。
一审另查明：2013年1月24日，***与蓝天毛纺厂签订协议一份，约定：1.原合同造价每平方米700元；2.甲方按合同规定，一、二期工程款已付清（见付款清单）；3.甲乙双方商定窗子由甲方负责施工，按实际窗子面积每平方米130元在乙方工程款中扣除，多余款项与乙方无关；4.甲乙双方商定外墙涂料由甲方负责施工，按实际外墙涂料面积每平方米30元在乙方工程款中扣除，多余款项与乙方无关；5.乙方承诺竣工验收时间定在2013年3月30日前，如有延迟，甲方有权按每天1000元扣除乙方工程款；6.以上条款由甲乙双方商定，以后结算以本协议为依据，双方签字具法律效应。
一审法院认为，***不具有从事相关建设工程施工的资质，其借用鑫城公司名义与蓝天毛纺厂签订施工合同。根据规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义订立的建设工程施工合同应认定无效。因此，***借用鑫城公司名义与蓝天毛纺厂所签订的建设工程施工合同无效。
关于办理竣工验收手续和移交竣工验收资料的问题。陈赛喜在（2016）苏11民终2100号案件中，曾提交包括竣工验收核查表、工程竣工报告、勘察单位工程竣工验收质量检查报告、设计单位工程竣工验收质量检查报告、监理单位工程竣工验收质量评估报告、施工单位工程竣工验收质量报告、竣工验收报告和竣工验收意见等办理竣工手续的工程资料，应当视为其已与施工方就竣工验收的工程资料已经办理了移交手续，对其要求***移交竣工资料办理竣工验收手续的诉请，一审法院不予支持。
关于预留工程维修款的问题。陈赛喜认可竣工验收备案表中建设单位意见一栏中的签字系其本人所签，应当视为其已于2013年10月15日认可涉案工程经其验收工程合格。本案中，涉案工程并未明确约定预留工程维修款，且该工程经蓝天毛纺厂验收至今已长达五年之久，故对蓝天毛纺厂该项诉请，一审法院不予支持。至于蓝天毛纺厂主张的面积少129.02平方米的问题，因建筑面积问题（2016）苏11民终2100号民事判决书已作出生效判决，对此已进行实体裁判。并且江苏省人民检察院不支持监督申请决定书中对此也已明确说明，故对蓝天毛纺厂该诉称意见，一审法院不予采信。
关于蓝天毛纺厂主张的工期损失问题。***和蓝天毛纺厂在2013年1月签订的协议中，***明确承诺竣工验收时间在2013年3月30日之前，如有延迟，由蓝天毛纺厂按1000元每天扣除工程。蓝天毛纺厂实际验收时间是在2013年10月15日。双方签订的施工合同无效，蓝天毛纺厂和***约定的每天1000元违约金的条款也应属无效。但因工期延误，蓝天毛纺厂确实会存在一定损失，考虑到合同履行情况、工程款结算价格以及蓝天毛纺厂可能存在的实际损失，一审法院酌定由***赔偿蓝天毛纺厂损失6万元。至于***辩称的诉讼时效问题，因蓝天毛纺厂在（2014）句民初字第1441号案件和（2015）句民初字第1875号案件审理中答辩时已明确提出***未按协议竣工导致其损失，应构成诉讼时效的中断，故对***该辩称意见，一审法院不予采纳。
关于鑫城公司的责任问题。***虽挂靠鑫城公司承包工程，但***承包工程后先后于2011年7月1日、2013年1月24日以自己名义与蓝天毛纺厂签订补充协议，并自行向蓝天毛纺厂承诺在2013年3月30日前完成竣工验收。该承诺系***与蓝天毛纺厂之间达成的协议，并无证据证明鑫城公司对此予以追认，故蓝天毛纺厂要求鑫城公司承担责任的诉请，一审法院不予支持。判决：一、***给付句容市蓝天毛纺厂6万元；二、驳回句容市蓝天毛纺厂的其他诉讼请求。
在二审审理中，上诉人蓝天毛纺厂提交2013年10月10日蓝天毛纺厂车间建设工程质量监督抽查记录（复印件），该抽查记录的内容：竣工验收由建设单位组织，设计单位、监理单位、施工单位相关质量负责人参加，组成验收组，验收组织及程序符合相关规定。验收意见如下：1、监理单位：现工程资料完整、真实有效、功能性检测报告齐全，已完成图纸及合同约定的各项内容，符合验收标准，同意合格验收。2、施工单位：已完成图纸及合同约定的各项内容，技术资料齐全，功能性检测完整，观感较好，满足使用功能要求，自检为合格。3、设计单位：整体质量较好，（1）屋顶伸缩缝严格按图纸施工。（2）屋顶作为不上人屋面考虑。（3）屋顶渗水部位要处理好。（4）室外**工作量尚未结束。4、建设单位：同意合格接收。监督意见：存在问题整改合格后，可交付使用。主监人张刚签名、质监员周建斌签名、建设单位代表陈赛喜签名、施工单位代表***签名和监理单位代表陈诲涛签名。上诉人蓝天毛纺厂以此证明涉案工程进行竣工验收时存在问题没有验收合格。
被上诉人***质证认为，名字不是我的签字。一审的时候我没有看到。
本院对一审法院查明的事实，予以确认。
本院认为，根据相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义订立的建设工程施工合同应认定无效。涉案的建设工程施工合同系***借用鑫城公司名义与蓝天毛纺厂签订。***不具有从事相关建设工程施工的资质，因此，一审法院认定***借用鑫城公司名义与蓝天毛纺厂签订的涉案的建设工程施工合同无效，并无不当。上诉人蓝天毛纺厂认为一审法院未认定建筑安装工程承包合同有效不当的上诉理由，不能成立。
在（2016）苏11民终2100号案件中，陈赛喜曾提交包括竣工验收核查表、工程竣工报告、勘察单位工程竣工验收质量检查报告、设计单位工程竣工验收质量检查报告、监理单位工程竣工验收质量评估报告、施工单位工程竣工验收质量报告、竣工验收报告和竣工验收意见等办理竣工手续的工程资料，应当视为其已与施工方就竣工验收的工程资料已经办理了移交手续。在二审审理中，上诉人蓝天毛纺厂提交2013年10月10日蓝天毛纺厂车间建设工程质量监督抽查记录。在该抽查记录中，建设单位同意合格接收，建设单位代表陈赛喜签名。因此，对于蓝天毛纺厂要求***移交竣工资料办理竣工验收手续的诉请，一审法院不予支持，并无不当。上诉人蓝天毛纺厂认为一审法院未支持其该诉讼请求不当的上诉理由，不能成立。
在2013年1月***和蓝天毛纺厂签订的协议中，***明确承诺竣工验收时间在2013年3月30日之前，如有延迟，由蓝天毛纺厂按1000元每天扣除工程。蓝天毛纺厂实际验收时间是在2013年10月15日。由于双方签订的施工合同无效，蓝天毛纺厂和***约定的每天1000元违约金的条款也应属无效。因工期延误，蓝天毛纺厂确实会存在一定损失，考虑到合同履行情况、工程款结算价格以及蓝天毛纺厂可能存在的实际损失，一审法院酌定由***赔偿蓝天毛纺厂损失6万元，并无不当。上诉人蓝天毛纺厂认为一审法院仅判决***给付上诉人60000元损失不当的上诉理由，不能成立。
综上，一审法院所作判决，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20460元，由上诉人句容市蓝天毛纺厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 甦
审判员 冷德华
审判员 李益成
二〇一九年五月十五日
书记员 连绍泽