某某、某某星光电有限公司等提供劳务者致害责任纠纷民事二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕10民终55号 上诉人（原审被告）：**，男，汉族，居民。 委托诉讼代理人：**，陕西策盈律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***星光电有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西佑群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，居民。 委托诉讼代理人：***，陕西尧山律师事务所律师。 上诉人**、***星光电有限公司（以下简称**公司）与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省商洛市商州区人民法院（2021）陕1002民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、撤销陕西省商洛市商州区人民法院（2021）陕1002民初736号民事判决，依法改判或将该案发回重审；2、本案一、二审受理费由***、**公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、***非在施工过程、也非在施工场所内受伤，一审判决认定***在施工过程中受伤错误；2、**已经对***进行了安全警示和岗前培训，尽到了安全训导义务，***故意隐瞒其左眼失明的事实，擅自离开工作岗位，在中建三局集团有限公司西北分公司、江苏环亚医用科技集团股份有限公司的施工范围内坠楼受伤，一审判决忽视上述事实，径行认定**向***承担80%的赔偿责任错误；3、一审判决认定***的医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、定残后的护理费错误。二、一审程序违法。1、本案必须参加诉讼的当事人中建三局集团有限公司西北分公司、江苏环亚医用科技集团股份有限公司在参加诉讼后莫名消失，违反法定程序；2、***在一审提交的司法鉴定意见书系诉前司法鉴定，该鉴定所依据的鉴材未经质证，**也未参与选定鉴定机构，鉴定结论未依法送达，一审法院不允许**申请重新鉴定程序违法，另外也不排除***与鉴定机构存在利益输送的可能。 **公司上诉请求：1、撤销陕西省商洛市商州区人民法院（2021）陕1002民初736号民事判决，将该案发回重审；2、本案一、二审受理费由***、**负担。事实和理由：一、一审程序违法。1、本案系侵权纠纷，一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人，严重影响案件事实的认定；2、一审诉前司法鉴定鉴定结论的通知及送达均不符合相关法律规定，鉴材未经质证，一审法院无理由不允许**公司重新申请鉴定程序违法，并且不排除***与鉴定机构存在利益输送的可能。二、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、一审判决认定本案系提供劳务者受害责任纠纷错误，本案应为侵权纠纷；2、一审判决所依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条与判决内容相悖，一审判决自相矛盾；3、**公司未实施加害行为，与损害后果无因果关系，也不是接受劳务的一方，一审判决认定**公司与**承担连带赔偿责任无法律依据；4、***隐瞒单目失明的事实，擅自进入非己方施工区域，自身存在重大过错，一审判决认定***自负20%责任显失公平，其应承担事故的主要责任。 **公司对**上诉请求辩称，**公司已将商洛国际医学中心医院项目一、二号楼外立面LED灯具、配线配管配电箱全工序的LED灯具安装工程劳务工作分包给**，**公司对***受伤没有实施加害行为，其也不是接受劳务的一方，对***的各项损失不应承担赔偿责任。 **对**公司上诉请求辩称，认可**公司主张的一审程序违法、一审判决认定事实不清的观点，本案应当发回重审。关于***各项损失的责任分担问题，**认为**公司应与其共同向***承担连带赔偿责任。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，***提供的司法鉴定意见书能够作为认定本案相关事实的依据，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失住院医疗费109700元、误工费9000元、护理费9000元、住院伙食补助费、营养费4500元、鉴定费2280元、交通费1000元、残疾赔偿金577568元、二次手术费19000元、评定护理依赖后护理费576000元；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2019年4月，甲方商洛国际医学中心医院有限公司（发包人）与乙方（承包人）**公司签订了商洛国际医学中心医院项目泛光照明工程施工合同，约定乙方**公司承包建设单位商洛国际医学中心的商洛国际医学中心医院泛光照明工程，承包方式为包工包料。2019年4月29日，被告**光电作为甲方与乙方被告**签订了劳务承包协议书一份，约定**光电公司作为甲方将商洛国际医学中心医院项目一、二号楼外立面LED灯具、配线配管配电箱全工序的LED灯具安装工程劳务工作分包给被告**，合同另约定了乙方**负责施工范围内的安全，确保施工安全，乙方**应为所调配的工人配备必要的安全装备及措施，做好安全教育，组织正常的安全生产。2019年5月11日，原告***经朋友介绍到被告**承包的商洛国际医学中心医院项目一、二号楼外立面LED灯具安装工地从事室外照明安装工作，双方口头约定原告每天的劳务报酬为200元。2019年6月9日，原告在施工过程中，踩到该项目A座五楼室内的通风道口上覆盖的石膏板盖板致使原告从五楼跌落到一楼地面而受伤。原告受伤后即被送往商洛市中心医院急诊后住院治疗，当日原告转入西安市红会医院住院治疗。2019年6月14日，原告到西安市红会医院住院治疗，诊断为：1、左肱骨干骨折；2、左桡神经损伤；3、腰1椎骨折术后；4、胸12椎横突骨折；5、右侧肩胛骨骨折；6、胸骨骨折；7、闭合性胸部损伤、双侧胸腔积液、右侧气胸；8、右侧眶内壁骨折。住院期间行“左肱骨骨折切复内固定术”，在该院住院7天于2019年6月21日出院。原告出院当日到XX城县中医医院住院治疗，住院19天，于2019年7月10日出院。出院当日原告再次在该院住院治疗，住院16天于2019年7月26日出院。出院当日原告继续在该院住院治疗，住院14天于2019年8月9日出院。2019年8月12日，原告再次到XX城县中医医院住院治疗，住院16天于2019年8月28日出院。2019年9月9日，原告在XX城县中医医院住院治疗，住院2天于2019年9月11日出院。2019年10月10日，原告到XX城县中医医院住院治疗，住院13天，于2019年10月23日出院。诊断为：1、腰1椎体骨折内固定术后；2、左肱骨干骨折内固定术后；3、截瘫；4、骶尾部压疮；5、左桡神经损伤；6、胸12椎体横突骨折；7、左侧肩胛骨骨折；8、胸骨骨折；9、右侧眶内壁骨折。出院医嘱继续肢体***能治疗，不适随诊。原告治疗共花费医疗费178315.89元，其中105160.44元由被告**垫付，被告**另预付了原告25050元。原告支出外购药2344元。诉讼前经原告申请，陕西商洛精诚法医司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费用、护理依赖程度进行了鉴定。该鉴定中心于2020年12月17日作出陕*****所[2020]临鉴字第344号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人***伤残等级属三级；被鉴定人***后续需择期行腰1椎体骨折、左肱骨干骨折内固定物取出术，其费用约需人民币19000元；被鉴定人***护理依赖程度为大部分护理依赖。原告支出鉴定费3280元。 一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，由双方根据各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受损害，发包人、分包人知道或应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告**光电在承包商洛国际医学中心项目泛光照明工程后，又将商洛国际医学中心医院项目一、二号楼外立面LED灯具、配线配管配电箱全工序的LED灯具安装工程劳务工作分包给没有安全生产资质和条件的被告**个人，原告在为被告**提供劳务XX楼XX道XX楼受伤，被告**作为接受劳务方无安全生产条件和劳务分包资质，其理应对原告受伤承担相应赔偿责任，被告**光电作为分包人，应与被告**对原告损失承担连带赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，其在施工中应对自身安全尽到必要审慎的注意，其因踩到通风道口上覆盖的无法负重的XX楼XX道XX楼地面而受伤，原告自身未能审慎观察亦为本起事故的原因，综合双方过错，一审法院酌定由被告**承担80%赔偿责任，由原告自负20%责任，被告**光电应与被告**对原告损失负连带赔偿责任。原告损失确定为：1、医疗费：以正式票据为准，原告自支了73155.45元及外购药2344元，被告**垫付了105160.44元，共计180659.89元。被告**另预付了原告其他费用25050元。2、误工费：原告主张9000元，结合原告伤情治疗情况及当地一般务工人员收入状况，予以支持。3、护理费：原告主张9000元，根据原告伤情治疗情况结合当地一般护工收入状况，予以支持。4、住院伙食补助费及营养费：原告共计主张4500元，结合原告住院天数及当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准，予以支持。5、鉴定费：按票据3280元为准。6、残疾赔偿金：原告主张残疾赔偿金按城镇居民标准计算，但原告未能提交证据证实其受伤前居住及主要收入来源于城镇的任何证据，故对原告残疾赔偿金按陕西省上年度农村居民人均纯收入13316元结合原告伤残等级计算20年为213056元。7、后续治疗费：参照鉴定意见按19000元确定。8、定残后护理依赖的护理费：原告经鉴定为大部分护理依赖，对定残后的的护理费结合原告伤情状况暂按10年计算，护理费参照陕西省XX镇私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资按每天106.26的80%计算为85.01元，暂计10年为306036元。如期满后另发生后续护理费，原告可另行主张。原告主张的其他过高及不合理部分，不予支持。原告上述损失共计744531.89元，应由被告**及被告**公司带连带赔偿80%为595625.51元。被告**已预付原告的130210.44元，应予相应扣减，扣减后被告**及被告**光电还应连带赔偿原告465415.07元。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告***损失医疗费180659.89元、误工费9000元、护理费9000元、住院伙食补助费及营养费4500元、鉴定费3280元、残疾赔偿金213056元、后续治疗费19000元、定残后护理依赖的护理费306036元，共计744531.89元，由被告**赔偿595625.51元（已付130210.44元，尚需给付465415.07元），被告***星光电有限公司与被告**负连带赔偿责任，限判决生效之日起10日内付清；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费16557元，由原告***负担9007元，被告**、**公司负担7550元。 本院二审期间，**围绕其上诉请求提交了以下证据：陕西省商洛市商州区人民法院（2021）陕1002民初736号民事一审案件立案审查表、审批流程表、受理案件通知书、举证通知书、送达回证、预交诉讼费通知书，证明一审法院对案由定性错误，导致一审程序违法，二审法院应当将本案发回重审。**公司围绕其上诉请求提交了以下证据：陕西省商洛市商州区人民法院（2021）陕1002民初736号民事一审案件立案审查表、审批流程表、受理案件通知书、举证通知书、送达回证，证明一审法院在立案分流时就将本案定性错误，适用法律错误，损害了当事人的合法权益。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司对**提交的证据质证意见如下：对**提交的证据予以认可。**对**公司提交的证据质证意见如下：对**公司提交的证据予以认可。***质证意见如下：上述证据的真实性由人民法院依法核实，对其证明目的不予认可。本院认为，**、**公司提交的证据系一审法院制作的法律文书，但其并不能证明一审程序违法，也不能证明一审判决适用法律错误，因此，对上述证据的证明目的，本院不予采信。 为了查明案件事实，本院依法调取了本案诉前司法鉴定申请表、**电话追记、**公司质证笔录、***西安红会医院住院病历、XX城县中医医院住院病历。本院组织当事人进行了质证。**质证意见如下：对于上述证据的真实性予以认可，但诉前司法鉴定申请表不能证明本案鉴定程序合法，该鉴定系***单方委托的，不是法律、司法解释规定的司法鉴定，**有权申请重新鉴定；电话追记不能证明**对鉴材进行了质证，也不能证明**参与了鉴定机构的选定。**公司质证意见如下：对于上述证据的真实性予以认可，但本案的鉴定系***单方委托的，程序违法，不符合法律规定，**公司有权申请重新鉴定。***质证意见如下：对于上述证据予以认可。本院认为，对于本院依职权调取的上述证据的证明力，本院将根据案件审理的需要，结合其他证据在判决论理部分予以分析认定。 对于一审查明的事实二审予以确认。 本院认为，根据诉辩各方的观点，本案二审涉及的争议焦点有以下五点： 一、本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷是否正确。 根据《民事案件案由规定》第九部分规定，侵权责任纠纷作为一级案由，该一级案由体系项下包含提供劳务者受害责任纠纷案由。本案中，***受雇于**从事商洛国际医学中心医院项目一、二号楼外立面LED灯具安装工地从事室外照明安装工作，因工作需要，***前往室内找材料，在返回的途中坠楼受伤，该事实与陕西省商洛市商州区劳动人事争议仲裁委员会***案字（2020）第14号裁决书、陕西省商洛市商州区人民法院（2021）陕1002民初736号民事判决事实查明部分可以相互印证，可以确认***在施工过程中受伤的基本事实。根据民事案件案由适用规则，涉及侵权责任纠纷的，应当先适用该案由项下的具体案由，结合本案的基本事实，一审法院确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷正确，**公司关于一审判决认定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、一审程序是否违法。 关于一审程序是否遗漏必须参加诉讼当事人的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，***作为赔偿权利人，其可以选择向雇主主张权利，也可以选择向雇佣关系以外的第三人主张权利，***在起诉了雇主、第三人后选择向雇主主张权利是其行使选择权的结果，符合法律规定，因此，一审程序不存在遗漏必须参加诉讼的当事人的情形，**、**公司关于一审程序遗漏必须参加诉讼的当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审诉前鉴定程序是否违法的问题。***于2020年9月22日向一审法院申请对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、护理依赖程度进行诉前司法鉴定。**、**公司上诉主张一审诉前鉴定程序违法，应当重新进行鉴定。为了查明该节事实，本院依法调取了本案诉前司法鉴定申请表、**电话追记、**公司质证笔录、***西安红会医院住院病历、XX城县中医医院住院病历。经各方当事人质证，上述材料系***受伤治疗及诉前鉴定时形成的书面材料，真实客观，应当作为认定本案相关事实的证据，对上述证据本院予以采信。据此，本院认为，一审法院作为陕西省诉前司法鉴定的试点法院，可以受理当事人的诉前司法鉴定申请；从上述证据内容来看，经过各方当事人同意，人民法院通过电脑摇号确定陕西商洛精诚法医司法鉴定所作为鉴定机构对***的申请事项进行司法鉴定并作出陕*****所[2020]临鉴字第344号司法鉴定意见书，该鉴定书经过一审法院组织当事人质证，虽然**、**公司对该鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，但**、**公司均未能提供证据证明该鉴定意见存在明显依据不足的情形，因此一审法院驳回了**、**公司的重新鉴定申请，采信该鉴定意见并无不当，**、**公司关于一审诉前鉴定程序违法，应当重新进行鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、陕西商洛精诚法医司法鉴定所陕*****所[2020]临鉴字第344号司法鉴定意见书能否作为本案的定案依据。 如上所述，本案诉前司法鉴定程序合法，该鉴定意见经过各方当事人质证，虽然**、**公司对该鉴定意见提出异议，但其均未能提供证据证明该鉴定意见存在明显依据不足的情形，而且陕西商洛精诚法医司法鉴定所及鉴定人具备相应的鉴定资格，因此，该鉴定意见能够作为本案的定案依据，**、**公司与此相关的上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、一审判决认定的医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、定残后护理费是否正确。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十九条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的***、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”该司法解释第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”该司法解释第二十五条规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”本案中，***在提供劳务过程中坠楼受伤，诉讼前经***申请，陕西商洛精诚法医司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费用、护理依赖程度进行了司法鉴定。该鉴定所于2020年12月17日作出陕*****所[2020]临鉴字第344号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人***伤残等级属三级；被鉴定人***后续需择期行腰1椎体骨折、左肱骨干骨折内固定物取出术，其费用约需人民币19000元；被鉴定人***护理依赖程度为大部分护理依赖。另查，2020年陕西省全年农村居民纯收入13316元，2020年陕西省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资38785元。根据各方当事人提供的医疗费票据，本院核算**实际垫付的医疗费为105151.44元，并未超过一审判决认定的医疗费105160.44元，且***对此未提出上诉，因此，**关于一审判决认定医疗费错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据鉴定意见，一审判决依据上述司法解释规定，确定***后续治疗费为19000元并无不当，**关于一审判决认定后续治疗费错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。结合本案的证据，一审判决依据上述司法解释规定认定***残疾赔偿金为13316元/年×20年×80%=213056元、定残后护理费为38785元/年×10年×1×80%=310280元并无不当，**关于一审判决认定残疾赔偿金、定残后护理费错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 五、一审判决认定**、**公司连带赔偿***各项损失的80%是否正确。 《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，**公司将其承包的商洛国际医学中心医院项目一、二号楼外立面LED灯具、配线配管配电箱全工序的LED灯具安装工程中的劳务工程分包给**，***在**的安装工地从事室外照明安装工作，因工作需要，***前往室内找材料，在返回的途中坠楼受伤。依据上述法律、司法解释规定，**作为雇主，应当对***受伤承担赔偿责任。**公司将其承包工程中的劳务部分分包给自然人**，其应当知道接受分包业务的**没有相应资质及安全生产条件，**公司应当与**对***的各项损失承担连带赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，其未能审慎观察踩到通风道口上覆盖的无法负重的XX楼XX道XX楼地面而受伤，其对损害的发生也有过错，据此，一审法院认定**承担80%的赔偿责任，***自负20%的责任，在其自由裁量权范围内，并无不当，因此一审判决认定**、**公司连带赔偿***各项损失的80%正确，**、**公司与此相关的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，**、***星光电有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18037元，由上诉人**负担8281元、***星光电有限公司负担9756元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　叶　军 审 判 员　*** 二〇二二年四月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　石珊珊