某建设工程有限公司与黄某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2024）陕01民终13338号 上诉人（原审原告）：某建设工程有限公司，住所地：西安市高新区。 法定代表人：丁某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西诗朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西诗朗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄某某，男，汉族，1968年7月12日出生，住西安市碑林区。 委托诉讼代理人：***，陕西华秦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西钮克律师事务所律师。 上诉人某建设工程有限公司（以下简称某建设工程有限公司）因与被上诉人黄某某建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2023）陕0103民初19093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某建设工程有限公司上诉请求：1、撤销西安市碑林区人民法院作出的（2023）陕0103民初19093号民事判决，将本案发回重审或在查清事实的基础上改判；2、本案一审、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，原审法院不应判决驳回上诉人的诉讼请求。1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。据本案一审法院查明的事实，黄某某与某工程集团有限公司之间系挂靠关系，故本案中黄某某与某工程集团有限公司（以下简称某工程集团有限公司）应为共同诉讼人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条规定必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。本案中，黄某某与某工程集团有限公司作为必要共同诉讼人，即使上诉人未同意追加，法院也应依职权通知其参加诉讼，一审法院未予追加的做法系违反了法定程序。2、本案中，一审法院认为黄某某不是案涉《建设工程施工合同》主体而造成本案诉讼被告主体不适格，原被告之间不存在法律关系，该种情形从程序上裁定驳回起诉更为适当。原审法院对某建设工程有限公司的诉讼请求并未进行全面审理，即对某建设工程有限公司的实体请求权作出否定性评价，以判决形式驳回其诉讼请求，适用法律错误。最高人民法院在（2018）最高法民终841号案例中明确观点，对于发现被告不适格的情形，从程序上裁定驳回起诉更为适当，而在明知被告不适格的前提下仍继续审理，实乃以程序法解决实体法的错误。二、一审法院认定的基本事实错误，黄某某为本案适格被告。根据一审法院查明的事实，某工程集团有限公司第某工程集团有限公司第三分公司（以下简称某工程集团有限公司第三分公司）是由黄某某实际控制、自主经营的公司，案涉文昌门立体车库项目由黄某某个人用某工程集团有限公司第三分公司名义组织施工，自筹资金，自负盈亏。由此可知，黄某某与某工程集团有限公司第三分公司之间存在账目混同的情形，并且黄某某有权决定对外账目往来是否经过公司账户。现文昌门立体车库项目已实际结算，黄某某作为文昌门立体车库项目实际施工人，在法律上具有独立承担民事责任的能力，而上诉人是从黄某某处承包的案涉项目，合同关系建立在上诉人与黄某某之间，虽然黄某某以某工程集团有限公司第三分公司名义向上诉人支付过部分款项，但黄某某有权决定对外账目往来是否经过公司账户，其仅为支付款项的一种选择方式，并不能以此否认黄某某为合同的相对方。 综上，本案一审法院在审理中违反法定程序，在认为上诉人与被上诉人不存在法律关系的基础上，应当从程序上裁定驳回起诉更为适当，而不应判决驳回上诉人的诉讼请求，并且，一审法院认定的基本事实错误，黄某某为本案适格被告。 黄某某辩称，一、本案程序合法，判决驳回上诉人的诉讼请求是完全正确的。1、上诉人建工某建设工程有限公司在一审中没有请求主张挂靠人黄某某与被挂靠人某工程集团有限公司（以下简称某工程集团有限公司）共同承担责任，因此某工程集团有限公司不是本案共同诉讼当事人，不属于法院依职权追加的范围。根据《民诉法解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，该条中挂靠人和被挂靠人成为共同诉讼人的前提是，当事人要求挂靠人和被挂靠人承担民事责任。必要共同诉讼当事人必须要有明确的法律依据和事实依据，根据一审法院查明的事实，建工某建设工程有限公司是与某工程集团有限公司第三分公司建立了建设工程施工合同法律关系，黄某某与某工程集团有限公司是挂靠关系，挂靠关系并不属于必要共同诉讼范畴。建工某建设工程有限公司在一审中只起诉了黄某某，在诉讼中一审法院明确询问了上诉人建工某建设工程有限公司是否追加某工程集团有限公司为本案被告，上诉人建工某建设工程有限公司明确表示不追加。所以，建工某建设工程有限公司也就没有要求挂靠人黄某某与被挂靠人某工程集团有限公司共同承担责任，因此，某工程集团有限公司并非本案共同诉讼当事人，不属于法院依职权追加的范围。 2、本案判决驳回上诉人建工某建设工程有限公司的诉讼请求是正确的。裁定驳回起诉与判决驳回起诉最主要的区别是案件是否进行了实体审查，裁定驳回起诉一般依据的是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”，该条主要是法院在受理案件后进行的程序性审查，也就是从原告提交的初步证据上判断是否具备起诉条件。至于被告是否适格、应否承担责任属于案件实体审理范畴，而非欠缺起诉条件，起诉受理后，被告以其主体不适格为由抗辩不应承担民事责任的，人民法院经审理认为被告抗辩理由成立，应当判决驳回原告诉讼请求，而不是裁定驳回起诉。（参考案例：（2019）最高法民终168号）。本案中，挂靠人黄某某是否承担付款义务是法院实体审查的范围，法院经审查后认为黄某某不是付款主体，不承担付款责任，而是应当由某工程集团有限公司承担付款责任，在此情况下，经法院释明后，建工某建设工程有限公司明确不要求某工程集团有限公司承担付款责任，故，其要求黄某某承担付款责任的诉讼请求不能得到法律的支持，因此法院判决驳回其诉讼请求是正确的。 二、一审法院认定事实清楚、正确，黄某某不是本案适格被告，不需承担付款责任。黄某某是否是案件适格被告存在两层含义，一是否与原告存在法律关系，二是否应当承担法律责任。上诉人建工某建设工程有限公司要求黄某某承担付款责任，即无事实上的依据，也没有法律上的依据。 1、一审法院已经查明事实：某工程集团有限公司第某工程集团有限公司第三分公司在2011年-2013年期间向上诉人建工某建设工程有限公司支付工程款200万元。《民法典》第四百九十条第二款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”以及《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第6条规定:“当事人对于合同是否成立发生争议，人民法院应当本着尊重合同自由，鼓励和促进交易的精神依法处理。能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，人民法院一般应当认定合同成立……”结合本案，上诉人建工某建设工程有限公司与某工程集团有限公司第三分公司之间的银行流水及收据足以证明合同当事人的名称，可以证明上诉人建工某建设工程有限公司与某工程集团有限公司第三分公司对彼此履行分包合同的主要义务是接受的。因此，根据上述法律规定虽然某工程集团有限公司第三分公司与上诉人建工某建设工程有限公司未采用书面形式订立合同，但上诉人建工某建设工程有限公司履行了分包合同中施工的主要义务，某工程集团有限公司第三分公司履行了支付工程款的主要义务，且双方对此是接受且同意的。某工程集团有限公司第某工程集团有限公司第三分公司与上诉人建工某建设工程有限公司之间发生建设施工合同关系。 2、一审法院庭审中，被上诉人黄某某提交人民法院案例库案例（编号2023-07-2-115-002），该案例确定的裁判要旨“被挂靠人是对外从事法律行为的名义主体，其不仅是付款义务的承担者，也是主张应得款项的权利主体”。该案例库案例实际明确挂靠关系为内部关系，对外并不具有约束力。某工程集团有限公司作为被挂靠人应承担对外合同项下权利义务。 3、一审法院庭审中，被上诉人黄某某提交西安市中级人民法院（2023）陕01民终22673号民事判决书，该生效判决书明确“某工程集团有限公司第三分公司系某工程集团有限公司依法成立，某工程集团有限公司第三分公司作为某工程集团有限公司下属分支机构，并不因黄某某挂靠建总后，某工程集团有限公司第三分公司就等同于黄某某”。 4、生效法律判决已经明确挂靠人黄某某与被挂靠人某工程集团有限公司签订17个项目的《承包协议书》并通过将挂靠人黄某某设立为被挂靠人分公司的形式实施挂靠模式。从内部挂靠法律关系挂靠人黄某某以建总第某工程集团有限公司第三分公司名义对外施工并以建总第某工程集团有限公司第三分公司名义收取工程款，但从对外施工法律关系建总第某工程集团有限公司第三分公司是施工合同主体，也是对外支付工程款的主体。挂靠人黄某某在一审中也向法庭提交被挂靠人西安市某工程集团有限公司按照生效法律文书进入执行程序后应付挂靠人黄某某工程款已超过6000万元。 5、法律上，建筑法虽然明令禁止挂靠，但属于行政管理性规定，并《民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》没有对挂靠情形下的民事责任作出明确规定。《民法典》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”该条规定明确表示，只有在建设工程质量不合格时，发包人才有权要求挂靠人和被挂靠人就质量问题造成的损失承担连带赔偿责任。本案涉案工程不存在质量问题，上诉人建工某建设工程有限公司不是涉案工程的发包人，诉请的标的不是因工程质量不合格而产生的损失，本案并不适用该条法律规定。本案中被上诉人黄某某不存在任何需要承担连带责任的法定情形，也没有黄某某需要对工程款承担连带支付责任的合同约定。在无法律依据和合同约定的情况下，被上诉人黄某某就工程款不承担连带责任。 6、本案判决已经确认建工某建设工程有限公司与某工程集团有限公司第三分公司之间建立了建设工程施工合同法律关系，建工某建设工程有限公司应当向某工程集团有限公司第三分公司主张付款责任。驳回建工某建设工程有限公司的诉讼请求，并不影响建工某建设工程有限公司再向某工程集团有限公司主张付款责任，建工某建设工程有限公司依然有司法救济途径。 综上，黄某某作为挂靠人，与建工某建设工程有限公司并不存在直接的施工合同法律关系，涉案项目对外仍是以某工程集团有限公司的名义在实施，付款也是某工程集团有限公司在支付，黄某某个人未支付过任何一笔工程款，黄某某与建工某建设工程有限公司之间并未形成建设工程施工合同法律依据，建工某建设工程有限公司要求黄某某承担付款责任没有事实依据。 上诉人建工某建设工程有限公司的上诉请求不能成立，二审法院应驳回其全部上诉请求。 原告向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款7144066.31元及利息107894.98元（自2023年3月30日起，按中国人民银行同期贷款市场报价利率，请求计算至实际支付之日）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2023年3月30日，西安市中级人民法院作出（2023）陕01民终1114号民事判决书，其中确认的事实包括：西安建工大唐建设项目管理有限公司2018年3月20日名称变更为西安建工建设项目管理集团有限公司，2020年12月3日变更为西安建工第二建设集团有限公司。2011年1月，某工程集团有限公司(曾用名：某工程集团有限公司)与西安建工大唐建设项目管理有限公司签订《文昌门立体停车场项目委托施工框架协议》，约定西安建工大唐建设项目管理有限公司将文昌门立体停车场项目发包给某工程集团有限公司；2011年1月14日西安建工大唐建设项目管理有限公司向某工程集团有限公司第某工程集团有限公司第三分公司（曾用名：某工程集团有限公司第某工程集团有限公司第三分公司）支付文昌门停车场工程预付款3500000元；某工程集团有限公司与黄某某均认可某工程集团有限公司第某工程集团有限公司第三分公司是由黄某某实际控制、自主经营自负盈亏的公司，黄某某与某工程集团有限公司之间系挂靠关系。案涉文昌门立体车库项目由黄某某个人用某工程集团有限公司第某工程集团有限公司第三分公司的名义组织施工，自筹资金，自主经营，自负盈亏。付给某工程集团有限公司第某工程集团有限公司第三分公司的工程款实际收款人为黄某某。 再查，陕西大唐钢构有限公司吸收西安市建筑机械厂有限公司后，于2021年11月11日将名称变更为某建设工程有限公司，即原告。根据案涉工程监理单位出具的情况说明，文昌门项目中钢结构部分施工由西安市建筑机械厂分包，在西安市建筑机械厂施工过程中形成的施工通知单、整改通知单、工作联系单均由某工程集团有限公司文昌门项目部发出，相应工程均已验收合格并交付使用。 还查明，原告未就案涉工程与上述任一主体签订书面施工合同，2011年1月18日、2012年9月26日、2013年8月2日，某工程集团有限公司第某工程集团有限公司第三分公司就案涉项目分三次累计向西安市建筑机械厂支付2000000元。经询问，原告方拒绝追加某工程集团有限公司或其第某工程集团有限公司第三分公司为本案被告，亦向法庭表示不在本案纠纷中请求某工程集团有限公司或其第某工程集团有限公司第三分公司承担案涉工程款的付款义务。 另，某工程集团有限公司第某工程集团有限公司第三分公司现负责人为黄某某，为进行本次诉讼，原告支出保全费5000元。 一审法院认为，建设工程施工合同根据《中华人民共和国民法典》之规定虽系要式合同，但原告已就案涉工程履行了一定的施工义务且相应工程已经竣工验收合格，某工程集团有限公司第某工程集团有限公司第三分公司作为案涉项目总包方的分支机构、案涉项目的实际施工主体，亦通过支付工程款的方式对该义务的履行表示了认可，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第四百九十条第二款之规定，案涉施工合同已事实成立，但仅在合同当事人之间产生拘束力。根据已生效判决中认定的事实，黄某某挂靠在某工程集团有限公司名下，以该公司第某工程集团有限公司第三分公司的名义就案涉项目自负盈亏、自主经营。黄某某虽因内部挂靠关系实际收取了案涉工程的工程款，但其作为某工程集团有限公司第某工程集团有限公司第三分公司的负责人，在案涉项目的施工期间，根据挂靠约定仍需以公司名义对外为法律行为。鉴于现无有效证据证明黄某某以个人名义与原告间订立了口头施工合同，故被告辩称黄某某并非原告合同相对方，不应承担案涉工程款支付义务，本院予以采信。关于是否追加被告本院已释明原告，原告明确表示拒绝，故就原告之诉请，本院依法不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第四百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条之规定，判决如下：驳回原告某建设工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费47808.5元，由原告某建设工程有限公司负担（此款原告已预交）。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审中，双方未提交新证据。 本案争议焦点：1.一审判决是否存在程序违法；2.黄某某是否应当支付某建设工程有限公司工程款及利息。 本院认为，虽然某建设工程有限公司与黄某某之间没有签订书面合同，但某建设工程有限公司已就案涉工程实际履行了施工义务，某工程集团有限公司第某工程集团有限公司第三分公司作为案涉项目总包方的分支机构亦通过支付某建设工程有限公司工程款的方式对该事实表示认可。 已生效的另案判决认定，黄某某挂靠在某工程集团有限公司名下，以该公司第某工程集团有限公司第三分公司的名义就案涉项目自负盈亏、自主经营。某工程集团有限公司第某工程集团有限公司第三分公司为案涉项目总包方的分支机构、案涉项目的实际履行主体。现某建设工程有限公司提交的证据不足以证明黄某某以个人名义与某建设工程有限公司订立口头施工合同，且一审中经法院释明，某建设工程有限公司明确表示拒绝追加被告，故一审法院判决驳回某建设工程有限公司的全部诉讼请求并无不当，某建设工程有限公司的上诉请求，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47808元（某建设工程有限公司已预交），由上诉人某建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年九月六日 书记员***