苍南县灵溪镇上江村股份经济合作社与温州市泓昌建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省苍南县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0327民初1769号

原告：苍南县灵溪镇上江村股份经济合作社，统一社会信用代码91330327MA297R6097，住所地浙江省苍南县灵溪镇上江村老人公寓**。

法定代表人：章万科，该合作社董事长。

委托诉讼代理人：郑思钢，浙江塘河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐荣觉，浙江塘河律师事务所律师。

被告：温州市泓昌建设工程有限公司，统一社会信用代码91330327145791165L，住，住所地浙江省苍南县龙港镇西园大楼****/div>

法定代表人：叶定景，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周涛，浙江正昌律师事务所律师。

原告苍南县灵溪镇上江村股份经济合作社（以下简称上江村合作社）与被告温州市泓昌建设工程有限公司（以下简称泓昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月11日公开开庭进行了审理。因本案案情较为复杂，双方当事人争议较大，本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2020年7月9日再次公开开庭进行了审理。原告上江村合作社的诉讼代理人郑思钢、被告泓昌公司的诉讼代理人周涛均到庭参加诉讼，鉴定人缪某到庭参加了第二次庭审活动。本案现已审理终结。

上江村合作社向本院提出诉讼请求：1.判决被告泓昌公司退还原告多支付的工程款1362123元及利息损失（以1362123元为基数，从2018年8月7日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案的案件受理费及鉴定费用由被告承担。事实和理由：2011年11月，被告通过招投标的方式取得原告发包的苍南县灵溪镇上江农贸市场基建工程总承包施工资格，同年11月25日，双方签订正式的《建设工程施工合同》并备案于县住建局。合同约定：工程内容为施工图纸范围内的建筑、安装工程；合同工期总日历天数360天；合同价款为13888862元。2014年4月10日，原、被告双方签订了一份《补充协议》，对备案于县住建局的《建设工程施工合同》的实质性条款进行变更，即将原来的“工程进度款按每月工程实际进度的80％支付工程款”变更为“当承包人完成正负0.00以下时支付20％的合同价款，当承包人完成主体施工至二层板面时支付15％的合同价款，工程结顶时再支付20％的工程款，工程达到初验时再支付价款的20％，验收合格后7天内再支付合同价款的22％，办理竣工结算后，留合同总价的3％作为工程质量保修金，建设单位在质量保修期满一年（验收合格之日起计算过一年）14天内一次性付清”，即将原来的按工程量进度比例支付工程款，变更为按合同造价比例支付工程款。同时，因在工程施工过程中，发生设计变更及商务标中部分工程未施工等情形，最终导致了原告实际支付的工程进度款超出了工程实际造价的情形。涉案工程于2012年3月13日进场施工，2015年12月31日竣工验收合格。竣工验收后，原告多次口头催告被告提交工程竣工结算文件未果，原告又分别于2017年11月5日、2018年1月16日书面催告被告提交工程竣工结算文件未果。于是，原告于2018年1月25日单方面委托浙江省金穗工程管理有限公司苍南分公司对被告施工的建设工程造价进行评估。经评估，被告负责施工的工程造价为11168080元，而原告已经支付被告工程款12131514元，为此，原告于2018年8月7日提起诉讼要求被告退还多收取的工程款963434元，并依法委托法院指定鉴定机构对被告负责施工的工程项目造价进行评估。后因鉴定机构的鉴定程序不符合《建设工程造价鉴定规范》的相关规定，可能影响案件的公正处理，而被判决驳回诉讼请求，但判决书中释明相关权利可另行主张。2019年6月4日，原告再次申请对涉案标的的工程造价进行司法鉴定，2020年3月16日，温州正大工程项目管理有限公司出具了《工程造价咨询报告书》，确认本案涉案工程的总造价为10769391元。综上，对原告多支付的工程款1362123元，被告依法应当予以退还。请求判如所请。

上江村合作社在本院指定的举证期限内提供了下列证据：1.营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件，证明原告的主体资格；2.企业信用信息查询公示报告，证明被告的主体资格；3.建设工程施工合同，证明2011年11月25日原被告签订关于苍南县灵溪镇上江农贸市场基建项目建设工程施工合同的事实；4.补充协议书，2014年4月10日原被告签订补充协议，变更工程进度款付款方式的事实；5.建设工程竣工验收意见表、竣工验收备案表，证明涉案工程于2015年10月31日竣工验收的事实；6.建设工程竣工验收甩项项目意见书，证明商务标中的部分工程出现甩项及具体甩项分部分项工程项目；7.工程款支付明细、银行交易明细单，证明被告已经实际收取原告支付的工程款12131514元的事实；8.工程造价咨询报告书，证明被告实际施工的工程量造价为10769391元的事实。

泓昌公司辩称，一、本建设工程施工合同为14055530元（包括工程量核对后的工程款追加166665元），在工程竣工后，被告已向原告递交工程结算资料，结算价为14213714元。二、原告对工程结算核定，核减3045632元，核减内容包括暂定价签证及工程甩项部分，被告认为缺乏依据，原告递交的证据清单中未提供相关联系单，对原告提供的造价审核定案书不予确认，依据合同及法律，该结算未发生法律效力。三、根据合同约定，工程款必须汇入被告账户，现对原告提交的工程款进行核对，已付工程款为11531514元，原告提供的明细中的2014年11月28日现金领取300000元为合同外的市政费用，与本案无关，不予确认。四、根据被告目前提供的结算，原告仍欠工程款为：14213714元-11531514元=2682200元，对此被告将根据核对情况再行主张。

泓昌公司未向本院提交证据。

原告围绕诉讼请求依法提交的上述证据，经庭审质证，对被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的建设工程竣工验收甩项项目意见书，仅有建设单位即原告与监理单位加盖公章，且监理单位加盖的公章与工程建设过程中在相关签证单、联系单上加盖的公章并不一致，施工单位与设计单位未盖章，证据形式上存在缺陷，另外，该意见书落款日期为涉案工程竣工验收且早已投入使用数年之后的2019年5月27日，在原告未提供证据证明甩项项目已由其他施工单位完成的情况下，该份证据证明力较为单薄，故本院仅对泓昌公司自认的甩项项目予以确认，原告欲主张的其他甩项项目可待证据充分后再行主张。工程造价咨询报告书系本院依法委托的鉴定机构所出具，虽存在一些瑕疵，但并不影响其证据效力，本院将结合上述建设工程竣工验收甩项项目意见书的认证意见以及鉴定人出庭接受问询所作的陈述对相关鉴定结论予以确认，被告认为工程造价咨询报告书不符合程序，缺乏鉴定依据，没有发生法律效力的质证意见，本院不予采纳。

本院经审理认定事实如下：2011年11月23日，原、被告签订《建设工程施工合同》，原告将苍南县灵溪镇上江农贸市场基建项目发包给被告施工建设，承包范围为施工图范围内的建筑、安装工程，承包总价计人民币13888862元，合同工期为360天。有关合同第三部分专用条款，第23.2条约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定。第26条工程款（进度款）支付：工程进度款按每月工程实际进度的80％支付工程款。每月26日前中标施工单位申报该月完成的工程量，经招标人或其委托的工程师审核确认后，于次月10日前支付已完成部分的工程款（但应扣款项必须扣除）。工程达到竣工验收条件时，支付的工程款不得超过合同价款80％。工程验收合格后提交应归档的全部技术文件资料，再支付合同价款的5％。办理竣工结算后，施工单位向招标人提交金额为结算价的5％，工程质量保修担保后，其余的工程款一次性付清。第35.1条约定：工程必须汇入本公司户头，不得以个人名义领取款项。合同还约定了其他的权利义务。2011年11月25日，上述合同经合同管理办公室苍南县规划建设局盖章确认。2014年4月10日，原、被告签订《补充协议书》，约定：目前中标单位在招标文件约定的时间内向招标人提出书面核对要求，经编制单位（浙江鼎力工程项目管理有限公司）对工程量进行核对后，工程中标造价追加166665元，以上工程造价追加款同原合同造价一起按施工进度进行支付。原合同工程进度款支付时间未明确，现经双方协商同意支付方式为：当承包人完成正负0.00以下时支付20％的合同价款，当承包人完成主体施工至二层板面时支付15％的合同价款，工程结顶时再支付20％的工程款，工程达到初验时再支付价款的20％，验收合格后七天内再支付合同价款的22％，办理竣工结算后，留合同总价的3％作为工程质量保修金，建设单位在质量保修期满一年（验收合格之日起计算过一年）14天内一次性付清。在保修期内是发包人原因引起的由发包人承担。增加工程量以业主签证单为准，增加工程量总额参照进度款一并支付。涉案工程于2012年3月13日进场施工，2015年12月31日竣工验收合格。竣工验收后，原、被告双方对工程竣工结算产生争议。2018年2月5日，原告委托浙江金穗工程项目管理有限公司进行工程结算，审定工程造价为11168080元。同年8月7日，原告向本院提起诉讼，要求被告退还多收取的工程款963434元，并申请本院对涉案工程造价进行委托鉴定。经审理，因鉴定机构鉴定程序不合法，鉴定报告不被本院采纳，本院依法作出（2018）浙0327民初7429号民事判决，驳回原告的诉讼请求。2019年6月6日，原告再次向本院提起诉讼，本院予以预立案并依原告的申请，委托温州正大工程项目管理有限公司对以下事项进行鉴定：1.按照《建设工程施工合同》中约定的计价方式、计价标准对被告负责施工的工程项目的造价进行鉴定；2.对施工过程中增加及扣减的工程项目造价进行鉴定。2020年3月16日，该公司出具案正大司法[2020]001号工程造价咨询报告书，评定本案工程中鉴定造价金额为10769391，其中甩项项目的金额造价为：1.发电机组安装，扣减684345元；2.石材楼地面铺装，楼面3扣减563675元，地面3扣，地面3扣减387547元门安装，扣减43507元。上述甩项项目，被告仅对发电机组未安装予以确认。

另查明，原告共计已向被告支付工程款12131514元，原告因本案支出鉴定费用70840元。

本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议书》均系双方的真实意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，合法有效。现涉案工程已经竣工验收并交付使用，但双方对工程造价存在较大争议。鉴于涉案《建设工程施工合同》系采用工程量清单方式招标形成的固定总价合同，暂定价项目较多，且存在工程量增减情形，应按被告实际完成的工程量确定工程价款。经本院委托司法鉴定，涉案工程造价为10769391元，因本院对甩项项目中除被告自认的发电机组外的其他甩项不作认定，故该部分造价应加入工程总造价之内，即本案涉案工程造价为11764120元（10769391+563675+387547+43507），而被告从原告处收取的工程款数额为12131514元，原告已多付工程款367394元，被告应予返还，原告主张的其余部分金额因未提供充分证据予以佐证，本院依法不予支持。被告认为本案工程系固定价合同及鉴定不合法的辩解意见，无事实与法律依据，本院不予采信。因被告实际占有了原告多付的资金，原告要求被告支付自原告第一次起诉之日起至判决确定的履行日止的利息，于法有据，本院予以支持，利息以中国人民银行同期同类银行贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准分段计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、温州市泓昌建设工程有限公司于本判决生效后十五日内返还苍南县灵溪镇上江村股份经济合作社工程款367394元并赔偿利息损失（以367394元为基数，从2018年8月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

二、驳回苍南县灵溪镇上江村股份经济合作社其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17641元，由苍南县灵溪镇上江村股份经济合作社负担12883元，温州市泓昌建设工程有限公司负担4758元；鉴定费70480元，由苍南县灵溪镇上江村股份经济合作社负担20000元，温州市泓昌建设工程有限公司负担50480元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审　判　长　　林春晓

人民陪审员　　刘齐明

人民陪审员　　董大潘

二〇二〇年十月二十八日

书　记　员　　尤文倩

法律法规链接：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

附件1：苍南县人民法院民事裁判后续释明。

一、对不具有强制执行内容的裁判文书：

1、裁判文书系确权判决的，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请本院强制执行；

2、裁判文书系撤销或解除合同判决的，无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；

3、裁判文书准予离婚判决的，双方当事人在判决正式生效前不得与他人另行结婚；

二、对具有强制执行内容的裁判文书：

4、负有义务的一方当事人可在判决确定的履行期限内将应履行的款项汇至苍南县人民法院执行款专户，开户行：苍南农村商业银行股份有限公司，账号：×××37，并注明案号和汇款人；

5、负有义务的一方当事人拒不履行或迟延履行裁判文书主文确定内容的，享有权利的另一方当事人应当在判决确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行；申请执行的应提交强制执行申请书、申请人身份证明、裁判文书及生效证明（由原案件经办人出具）。

三、对裁判文书内容不能完全理解或有误解等情况的，可向经办法官咨询，由经办法官负责解答释疑。

四、本院作出裁判后，各方当事人有和解意愿的，可自行和解或在执行程序中申请法院执行和解。

附件2：自动履行告知书

发生法律效力的裁判文书，当事人必须履行，不履行即违法！

守信激励——自动履行的好处

一、依法减免案件受理费。对于自动履行完毕的案件，符合条件的，经当事人申请，法院可依法减免案件受理费。

二、发放自动履行证明。对于自动履行完毕的案件，经当事人申请，法院可出具《自动履行证明书》。

三、提供诉讼服务便利。法院为诚信履行名单库成员设置诉讼服务绿色通道和诉讼服务专窗。

四、降低诉讼保全成本。诚信履行名单库成员申请诉讼保全的，法院可依法免予提供担保或降低其保证金比例。

失信惩戒——拒不履行的后果

一、法院执行通知书确定的履行期限过后拒不履行的，一律采取限制高消费措施；报告财产令送达后拒绝报告或报告不实的，一律采取司法拘留或罚款措施；被执行人不积极履行的，一律采取限制出境措施。

二、被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务，法院将会同政府有关部门启动联合信用惩戒机制。

三、被执行人拒不执行法院判决、裁定或非法处置查封、扣押、冻结的财产情节严重的，或以暴力、威胁方法抗拒人民法院执行的，将依法追究刑事责任。