苏州市渭塘建筑安装工程公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省苏州市中级人民法院 民事判决书 （2013）苏中民终字第0747号 上诉人（原审被告）苏州市渭塘建筑安装工程公司 被上诉人（原审原告）*** 上诉人苏州市渭塘建筑安装工程公司（以下简称渭塘建安公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2012）相民初字第0839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院审理查明：从2004年起，渭塘建安公司通过口头约定方式将其承包的渭塘安居小区三期、四期、五期工程中的部分工程分包给***施工，由渭塘建安公司按照一定比例收取税收和管理费。***实际分包施工：安居小区三期65号-70号房的土建和水电安装、配电房、农贸市场的土建和水电安装、垃圾房、围墙及后三通工程，双方审定工程款总价为1207.906639万元；四期1、2、5号房土建和水电安装、围墙工程，审计工程款总价为632.403737万元，审计费为2.351044万元；五期一标段中的9号-12号房的土建和水电安装、2号房的配电房的土建和水电安装、零星工程2，审计工程款总价为733.281503万元，审计费为2.351044万元。上述工程均已竣工，***已收取上述工程的工程款总额为2182.988379万元。***认为渭塘建安公司尚结欠工程款未付，故诉至法院。 关于工程款结算的约定，***认为，根据审计的工程款作为结算依据。渭塘建安公司在收取8%（五期后为9%）的税管费后，其余由***享有，没有约定***提供发票的义务。渭塘建安公司认为，***同样履行渭塘建安公司与房地产公司订立的合同规定的义务；根据政府审定价或者房地产开发公司确认的价格，作为工程款；税管费标准根据政府的有关规定执行；结算工程价款必须提供相应的工资单、劳务发票、建材发票。 ***与渭塘建安公司庭审中共同确认，上述工程总的审定价（即提取税收和管理费的基数）为2569.102983万元（该数字经核算系由上述工程审定、审计价之和减去四期、五期的审计费即得）。 以上事实有当事人举证的工程决算审查定案书、工程竣工结算审计报告及结算汇总表、审核汇总表以及当事人陈述附卷佐证。 原审原告***的诉讼请求为：请求判令渭塘建安公司立即支付***工程款173.277061万元；判令渭塘建安公司承担本案诉讼费用。 原审法院认为，渭塘建安公司将其承包的安居小区工程分包给没有资质的***施工建设，违反了国家强制性法律规定，双方关于该建设工程的口头合同关系无效。由于本案所涉工程实际竣工并交付使用，可参照双方的约定支付建设工程价款。本案的争议焦点在于双方约定的工程税管费提取比例。***认为，三期、四期工程提取比例为8%，五期为9%。但根据其举证的工程款支付明细中的数据并不能推断出渭塘建安公司系按照***主张的比例支付工程款，***也无其他证据证明其所主张的税管费比例；而渭塘建安公司方举证的政府文件和补充说明能够证明当时对于集体出资建造的建筑工程项目地方政府统一税管费比例并从原12%调整为9%的事实，由于本案涉及的安居小区工程为政府招标工程，渭塘建安公司收取***税管费比例不可能低于统一的比例，且渭塘建安公司认可对于***的税管费提取比例为9%。故原审法院认为，基于工程建设领域的话语权的比重，渭塘建安公司一般情况下不可能与***约定低于9%的统一税管费提取比例，而***又无充分证据证明，据此认定双方对于上述工程约定税管费的提取比例为9%。因此，***在上述工程扣除税管费后实际应得工程款总额为2337.883715万元（2569.102983万元×91%），与其已经收到渭塘建安公司支付的工程款2182.988379万元相抵后，渭塘建安公司尚欠***工程款154.895336万元。对此欠款金额渭塘建安公司虽无异议，但认为***向渭塘建安公司提供了假发票导致渭塘建安公司补缴了税收以及滞纳金共计267.543043万元，是***的过错及故意违法行为造成的，应由***承担，两相抵销后渭塘建安公司不再结欠***工程款。对此辩解，原审法院认为，双方就涉案工程未签订书面建设工程施工合同，现在没有证据证明双方约定了***应当向渭塘建安公司承担交付建设工程中材料发票的合同义务，也并非***的法定义务，因此渭塘建安公司以此作为拒付***剩余工程款的理由，没有法律依据，原审法院不予采信。对于渭塘建安公司称***私刻渭塘建安公司项目经理部的公章留有隐患，***在本案审理中已经做出相关书面承诺并附卷，渭塘建安公司在庭审中也表示不再持有异议。据此，原审法院认为渭塘建安公司尚结欠***工程款154.895336万元，对此应当向***承担清偿责任。综上所述，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等法律规定，判决如下： 被告苏州市渭塘建筑安装工程公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款人民币154.895336万元（如采用汇款方式支付，请汇入原告指定账户；或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：**********050630022）。 本案案件受理费收取为人民币20395元，由原告***承担2164元，由被告苏州市渭塘建筑安装工程公司承担18231元。 上诉人渭塘建安公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：《中华人民共和国发票管理办法》规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票。所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时，应当向收款方取得发票。被上诉人承建工程，作为从事其他经营活动的单位和个人，在收款时应依法向上诉人开具并交付建设工程中的材料发票，这既是被上诉人应当履行的合同附随义务，也是法定义务。被上诉人在承包建设工程中，为履行合同附随义务及法定义务，于2009年度向上诉人提供11张金额为9840663.62元的建筑材料发票，但在2010年度税务检查中这些发票被发现系假发票，致使上诉人补缴税款2675430.43元。从2010年11月起，上诉人一直要求被上诉人赔偿税款及滞纳金损失，因此上诉人扣除被上诉人承建工程的部分价款是合情合理的。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。 被上诉人***答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 二审查明，渭塘建安公司向苏州市相城区人民法院提起诉讼，要求***赔偿因提供11张金额为9840663.62元假发票而给渭塘建安公司造成的税款及滞纳金损失2675430.43元，并赔偿从2010年11月23日起至判决之日的利息损失。苏州市相城区人民法院已于2013年2月28日受理此案。另，在二审中，渭塘建安公司主张***系挂靠渭塘建安公司承包工程，并非渭塘建安公司将工程发包给***施工。 二审查明的其他事实与原审查明的相一致。 本院认为：上诉人渭塘建安公司主张被上诉人***有向其提供发票的义务，关于发票的内容及金额，上诉人称依据建筑业行规建筑材料费用占全部费用的比例应不低于75%，故被上诉人应提供不低于工程款金额75%的建筑材料发票。但上诉人并未提供证据证明其与被上诉人间存在关于***提供发票义务的约定，且双方关于建设工程的口头合同关系不论为违法分包关系还是挂靠关系，均违反国家强制性法律规定，应为无效，故被上诉人并无向上诉人提供发票的合同义务。被上诉人是从上诉人处违法承接工程或挂靠在上诉人处进行涉案工程的施工，并非向上诉人销售建筑材料。在此种情况下，被上诉人并无向上诉人开具所谓建筑材料发票的法定义务，也无向上诉人提交其它建筑材料销售单位所开具的发票的法定义务。因此，上诉人以其与被上诉人之间就发票问题存在争议作为拒付工程款的抗辩理由没有依据，本院不予支持。至于被上诉人是否应赔偿上诉人因发票而受到的税款及滞纳金损失问题，因不属于本案审理范围，且上诉人也已另行起诉，本院不予理涉。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人苏州市渭塘建筑安装工程公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20395元，由上诉人苏州市渭塘建筑安装工程公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一三年六月九日 书记员***