某某、杭州战旗网络科技有限公司合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终363号 上诉人（一审被告、反诉原告）：**，男，1990年10月5日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市江岸区，现住上海市。 委托代理人：***，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托代理人：**，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：杭州战旗网络科技有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区西斗门路3号天堂软件园E幢2楼E座。统一社会信用代码：91330108MA27YU0M4U。 法定代表人：**，董事长。 委托代理人：***，浙江金道律师事务所律师。 委托代理人：江力，浙江金道律师事务所律师。 上诉人**为与被上诉人杭州战旗网络科技有限公司（以下简称：战旗公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初7520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本院于2020年4月22日组织各方进行庭询调查，上诉人**的委托代理人***和**、被上诉人战旗公司的委托代理人***和江力到庭参加调查。本案经当事人庭外和解未果，现已审理终结。 上诉人**上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回战旗公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由战旗公司负担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足、法律适用错误，主要表现在：一、战旗公司违约在先，**有权依法解除合同。双方于2018年2月1日签订《独家合作协议》，**依约履行了合同义务，但战旗公司既没有依约提供**投入，也多次迟延支付合作费用，至今仍然拖欠合作费用近90万元。**作为守约方有权取得履约期间的合作费用并依法行使解约权，**解除合同符合合同法规定的实体和程序要件。一审法院认为“战旗公司未及时支付合作费的事实属于一般履行瑕疵，未达到致使合同目的无法实现的情形，不足以构成根本违约，**不享有单方合同解除权”，对此**认为：（1）案涉《独家合作协议》的“合同目的”在该合同的“鉴于”条款中已明确表述，即“甲方愿意利用其自身优势为乙方进行推广**，扶持乙方进行游戏主播业务；乙方愿意成为甲方独家签约游戏主播，与甲方进行深度合作；为甲乙双方为共同发展、共同获益之目的。”战旗公司的合同目的因**己履行游戏主播业务的义务而实现，但战旗公司既未按时支付合作费用至今拖欠，且未依照其细化在合同附件中的《物质支持表》对**履行**推广的义务，违反了合同主要义务，致使**合同目的无法实现，已构成根本违约。（2）违约行为是否达到致使合同目的无法实现的情形，并不是合同解除权成立的法定要件。根据《合同法》第九十四条第二、三项明确规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，或者当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方当事人即可解除合同，并未要求违约行为必须致使合同目的无法实现。（3）合同履行期间，**多次催告战旗公司履行合同义务，并于2018年8月底通过书面发函和在网络媒体**的方式通知解除合同，其解约行为符合法律规定的实体和程序要件。因此，**有权依法解除合同并要求战旗公司支付拖欠的合作费用及利息损失。（4）即便**行使解约权存在瑕疵，本案也属于双方互有违约存在混合过错情形，责任相抵后可以互不承担违约责任。战旗公司作为违约方的诉请均无事实和法律依据，应当依法驳回。二、案涉合同显失公平，违约金设置畸高。一审法院认为“综合合同中的基础费用为每月333333元及礼物分成的约定，其收入与违约金的约定也基本相符，不存在明显加重**义务的情形；…**作为知名网络游戏主播离开战旗公司的直播平台至虎牙平台直播，战旗公司主张其平台用户以及流量锐减，可预期收入减少亦是客观事实…一审法院酌定调整确定违约金金额为1300万元”。**认为：（1）案涉合同是战旗公司提供的格式合同，在合同履行、价款支付、违约金、合同中止及解除等内容上存在不对等、不公平、不合理的情形，显失公平，违反了合同法的基本原则，在适用条款时应当依法予以干预，对约定的畸高违约金应当予以调整。（2）双方于2018年2月签约，**累计从战旗公司取得的合作费用仅100余万元，战旗公司索要2000万元违约金显然属于过高。（3）一审中战旗公司既未能证明其因**解约发生的实际损失，也无证据证明**自首次开播后的人气主要来源于战旗直播平台的投入和培养，以及战旗直播平台用户和流量锐减与**解约之间存在直接因果关系。（4）战旗公司没有履行**推广的合同义务，甚至没有履行按期支付合作费用的义务，违约在先。案涉合同的违约金约定不能适用于本案事实。**是一名90后退伍军人，通过自身坚持不懈的努力，自学和钻研游戏解说、动画制作和影视制作等技能，凭借从小对游戏的热爱和天赋努力制作出既生动有趣又能吸引网络受众的直播内容。然而1300万元的天价违约金对于自谋生路的年轻人来说过于承重并且无法接受。希望人民法院能够依法维护弱小个体的合法权益，给予**一个公平合理、未来可期的公正裁决。三、《独家合作协议》无效。《独家合作协议》实际包含了委托、居间、代理、行纪，涉及多种法律关系和权利义务，属于需要许可的经济合同。战旗公司作为娱乐互动平台的运营商，在互联网传播视听节目签约主播，开展经营性互联网文化服务活动，从事演艺经纪及相关文化传播，属于互联网特许经营的领域。根据国务院《营业性演出管理条例》，战旗公司应当取得营业性演出许可证，否则不得从事营业性演出的居间代理行纪活动。根据《互联网文化管理暂行规定》，战旗公司应当取得经营性互联网文化活动的许可证。根据《互联网视听节目服务管理规定》，战旗公司应当取得信息网络传播视听节目许可证。前述经营范围应属经许可才可以经营的事项。经查询战旗公司的企业工商登记信息（含变更信息），自2018年2月1日至2018年9月，战旗公司的经营范围不包括经营性互联网文化活动和营业性演出及经纪业务，且至今未取得营业性演出许可证和信息互联网传播视听节目许可证。战旗公司没有经过行政机关批准获得行政许可的情况下，不得从事提供互联网文化产品及其服务的相关活动，不得从事营业性演出的居间代理等演出经纪业务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定“当事人超越经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止性经营规定的除外”。广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民终20735号深圳市咸鱼文化传媒有限公司与**合同纠纷一案的二审判决认为：深圳市咸鱼文化传媒有限公司并没有从事演艺经纪的经营范围，亦未提供其已经取得营业性演出许可资质的证据，该院对**关于合同无效的抗辩意见予以采纳，故双方签订的《艺人独家经纪合同》依法确认为无效。由于信息网络传播、互联网视听节目演出及相应经济活动，涉及国家和社会的政治、经济、文化等多方面重大事项。因此相应法律、行政法规的规定均属于效力性强制规定。《独家合作协议》因违反了法律和行政法规的效力性强制规定，应当认定无效。无效的合同没有约束力也不存在违约责任。四、《独家合作协议》部分条款无效。《独家合作协议》是战旗公司提供的格式合同，签约过程是战旗公司寄给**，没有磋商和修改过程，**只能签字。且根据**一审提交的战旗公司的关联公司即杭州边锋网络技术有限公司（以下简称：边锋公司）与其他主播的诉讼案件判决，可以看出边锋公司此前签署的多份协议内容条款与本案基本一致，案涉合同属于格式合同。《独家合作协议》在合同履行价款、支付违约金、合同终止及解除等内容上存在不对等、不公平、不合理的情形，违反了合同法的基本原则。主要包括《独家合作协议》第4.1.1条“乙方同意由甲方自行决定扣除的金额，且不会就此提出任何异议”。第4.1.2条“甲方对礼物分成比例进行调整的通知自甲方发出之日起生效，无须事先征得乙方同意”。第10.1.3条“因异常情形的出现，甲方认为乙方暂不适合进行本协议下合作事项的，有权通知乙方中止协议直至异常情形消除，本协议自甲方通知之日中止”。第10.3.4条“甲方有权在提前10个工作日告知乙方的前提下，提前除本协议”而无需承担违约责任。上述条款根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，应当认定无效。五、即便**无权解除合同而战旗公司有权解除合同，也应当按照协议约定并结合战旗公司的实际损失来确定违约金。首先，双方明确约定了违约金的构成和计算方法。虽然在第9.4条约定了2000万元的违约金，但同时在第2.2条也约定战旗公司提供的物质支持总价值不低于2000万元，且合同附件《物质支持表》中的投入总额为2000万元。这两方面是双方之间的均衡约定。说明双方都认为违约金相当于守约方的损失或者投入，因此违约金是补偿性违约金而非惩罚性违约金。战旗公司并未充分证明其已全面履行该项合同义务并实际投入2000万元。即便认定为**单方违约，也应当按照附件《物质支持表》的投入时间节点和解除合同的时间节点，按照双方实际履行的期间占整个合同期间的比例来计算出双方实际约定的违约金金额。物质支持表规定的各项投入为按月安排，总期间是48个月。双方履行期间为7个月，因违约金应为2000/48*7=2916667元。按照这个标准，**每个月的违约金416667元为其月收入的125%，已兼顾补偿和惩罚。2916667元的数额本质上属于当事人约定的违约金，由于战旗公司并没有举证证明已按照《物质支持表》进行实际投入，因此即便2916667元的违约金仍然过高，应当根据实际损失在此基础上再予以调减。一审法院在战旗公司未就其实际损失进行举证的情况下酌情将违约金从2000万元调整为1300万元，并不符合当事人的约定，不合法也不合理。 被上诉人战旗公司二审答辩称：一、**的行为构成根本违约，一审确认战旗公司依法解除《独家合作协议》，认定事实清楚，适用法律正确。**解除合同无事实和法律依据。（1）**构成单方擅自解除《独家合作协议》的违约情形。2018年8月28日，**向边锋公司发出《解除合同通知书》，单方通知解除《独家合作协议》。**并未直接向战旗公司发送解除通知，通知对象错误并不构成法律上通知解除合同的行为，反而是其违约行为的具体体现。次日，**以其主播名“EdmundDZhang”名义入驻虎牙直播平台开设直播间。8月31日，**在新浪微博公告其9月1号在虎牙平台首播。**前述行为严重违反《独家合作协议》第7.4条“在协议有效期内进行的游戏主播事项都属于**与战旗公司的独家合作，在未得到战旗公司事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议、游戏视频、游戏音频和其余类似行为”的禁止性规定，已经构成根本性违约，导致协议目的无法实现。为此，战旗公司通过微博发文多次与**沟通，并于2018年9月29日向**发送律师函，但**一直未改正仍继续违约行为。根据《独家合作协议》第9.4条约定，**在经战旗公司书面通知后15个工作日内仍未改正违约行为的，视为其擅自解约。因此，自2018年10月20日开始应视为**构成根本违约并单方面擅自解除《独家合作协议》，**应依约承担违约责任。（2）**不享有合同解除权，客观上也没有解除行为。《中华人民共和国合同法》规定了约定解除和法定解除两种情形，只有享有解除权的一方发出的解除通知才能产生合同解除的法律后果。首先，**于2018年8月28日向边锋公司发送《解除合同通知书》的行为明显对象错误，对战旗公司不发生法律效力。其次，即使战旗公司因为**不履行合同义务在先而依据先履行抗辩权未及时支付合作费，**也应当在合理期限内予以催告，战旗公司上述行为亦不构成根本违约。最后，**从未依据《独家合作协议》对战旗公司提供推广资源等提出任何异议，至今也没有提供任何证据证明。（3）因**违约尚未结算的合作费用，在一审中双方已经确认2018年7月、8月共计695329.39元，**上诉称合作费用近90余万元，属于歪曲事实。根据《独家合作协议》约定，合作费用包括基础费用和礼物分成，2018年7月、8月共计695329.39元尚未实际结算双方均确认。约定结算时间是每一个月的月末结算上一个月的合作费用。战旗公司应在2018年8月31日前结算2018年7月的合作费用。之所以未实际结算，是因为**先行违约导致，战旗公司暂未支付具有合理理由。二、《独家合作协议》无显失公平条款，一审判决违约金数额合法合理，是社会主义诚信价值观的体现。双方签署《独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方均应本着诚实信用原则全面依约行使权利或履行义务。《独家合作协议》乙方特别声明由**亲笔签写。首先，《独家合作协议》约定2000万元违约金有特定背景且**对此明知。纵观**与战旗直播平台长期的合作历史，自2014年开始边锋公司就与**开始合作游戏直播，直播平台为战旗TV，平台花费大量的人力物力对**进行扶植栽培，提高人气和知名度，通过大量的物质投入和**推广，将**打造成业内知名游戏主播（**确认自2014年开始至2018年9月战旗TV平台边锋公司包括战旗公司对其投入的物质支持已经全部履行，每年近500万元）。2018年战旗公司从边锋公司业务剥离独立经营战旗TV（无论是边锋公司还是战旗公司作为与**合作的主体，主播的平台、赖以吸引流量及用户识别的战旗TV平台始终一直延续未变），并与**签订《独家合作协议》。此时**已经是行业内第一梯队的高收入主播，具有广泛的影响力（相关平台视频播放量、直播在线人数等，**主播的月基本收入更是从2014年的10000元逐年提升到35000元、50000元、250000元至2018年的333333元）。每个月的基础费用还不包括礼物分成，**的收入非常可观。**取得的成就离不开战旗平台包括边锋公司及战旗公司对他不断积累的支持和推广，而直播平台正是依靠主播吸引人气获得访问流量，因此**系战旗公司获取流量的核心资源，一旦其擅自解约，不仅会直接带走大量的访问流量，也会使战旗公司和边锋公司多年来付出的推广、服务资源瞬间化为泡影，造成不可估量的损失。特别需要关注的是，国内直播平台竞争激烈，诱使竞争平台的主播在合同期内违约，争夺流量用户，为广大游戏参与者树立不良榜样，与社会主义诚信价值观相背离。结合主播每月333333元的高收入及礼物分成，战旗公司投入及损失情况，非相对较高的违约金不足以制止违约行为。游戏主播平台的性质与传统企业并不同，用户数量和流量是其核心，只有不断吸引用户才能支持支撑其不断融资和盈利发展。如果核心主播在协议期内单方任意解约，将造成平台基础用户流失并直接影响公司预期收益和价值。**在协议期内故意违约，违反诚实信用原则，战旗公司失去了合作期间的可期待利益，还造成了其他同行业平台与战旗公司的不正当竞争，对网络直播平台市场的良性竞争环境产生不利影响。目前司法实践对于类似严重违反诚信原则的行为普遍予以严惩。综合来看，2000万元的违约金不能仅理解为《独家合作协议》中的违约金，而是结合行业的特殊性和合作背景，视为战旗TV平台对其多年成果的合理保护之需求，一并融入《独家合作协议》中。该数额并不畸高且一审法院已酌情合理调整。其次，**无视协议约定擅自违约，主观恶意明显，负面影响显著。**在发出《解除合同通知书》后次日，虎牙就公开发布**入驻虎牙的微博，显然属于**早有预谋的违约行为。**在擅自解约前恶意误导粉丝，否定战旗公司与边锋公司对其多年的**和物质支持，并经预谋后短期内迅速更换平台。无论是从主观恶意角度还是从行业负面影响角度，都给战旗公司造成了难以计算的损失。如果放纵**的违约行为，也会纵容直播行业“跳槽”乱象损害市场公平和诚信，不利于整个行业的发展。事实上，2018年12月27日，**在与战旗运营负责人***的微信沟通中曾明确表示“对不起战旗平台，对不起战旗直播的运营团队”，承认自己的违约行为给战旗平台带来了损失，并对自己的违约行为表示懊悔，愿意尽力弥补战旗公司所遭受的损失。最后，**在哔哩哔哩网站的播放数据。一审期间，**仅在哔哩哔哩网站就有225.2万粉丝数以及3.2亿视频播放总数。战旗公司前期给予**培养支持的人气大量转移到第三方竞争平台，战旗公司实际损失应该远远大于预期损失。**在哔哩哔哩网站更是在短期内获得了2019游戏类主播年度单机分区冠军及全部分区第二名，根据哔哩哔哩网站的收益规则，**可能获得的奖励金等各种形式收入非常可观。**获利也远大于预期违约金数额。另外，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定“……人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任”。**主张违约金过高应当对其主张承担举证责任。三、战旗公司合法经营，双方签订的《独家合作协议》合法有效。根据《独家合作协议》约定，**为战旗公司平台独家签约的游戏主播，包括但不限于进行与游戏直播视频、游戏录播视频、游戏外音频相关的事项，战旗公司从事的经营活动主要是将**对游戏技法展示或解说的内容通过互联网、移动通讯网等信息网络，实时传播或以音频形式上载传播给用户，根据文化部《网络表演经营活动管理办法》第二条第三款的规定，战旗公司的上述经营活动，参照该办法进行管理。第四条规定，从事网络表演经营活动的网络表演经营单位，应当根据《互联网文化管理暂行规定》，向省级文化行政部门申请取得《网络文化经营许可证》。战旗公司于2017年4月1日已经取得了《网络文化经营许可证》[编号：浙网文（2017）2487-109号]，经营范围为“利用信息网络经营演出剧（节）目、表演；从事网络文化产品的展览、比赛活动”。战旗公司一直合法经营，从未因资质问题受到相关监管部门的处罚。《独家合作协议》并不违反法律规定，系双方真实意思表示，合法有效。**认为战旗公司需要《营业性演出许可证》显然是其误读。**所援引的广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民终20735号二审判决，该案涉及的法律关系为演出经纪合同关系，依据《营业性演出管理条例》，没有取得行政许可及营业性演出许可证，不得从事演出经纪业务。本案的法律关系并非演出经纪合同关系，《营业性演出许可证》并非双方开展合作的必备资质。四、本案不存在混合过错，**单方跳槽擅自违约给战旗公司造成巨大经济损失。根据战旗公司提供的证据及一审查明的事实，战旗公司一直依约支付《独家合作协议》约定的合作费用，并依约给**提供物质**支持，**也因此成为游戏直播行业的一线网红主播。根据《独家合作协议》，2018年7月之后的合作费，可以最迟在2018年8月31日支付。**在2018年8月28日发出《解除合同通知书》，明确表示不履行《独家合作协议》义务，并于2018年8月29日公然入驻虎牙直播间，单方面停止在战旗公司的直播活动，违约在先。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，战旗公司暂停发放合作费用的行为属于依法行使先履行抗辩权。一审对上述费用的结算进行明确，战旗公司不持异议。纠纷的起因在于**为获得更高的收益违反诚实信用原则跳槽第三方平台虎牙导致，**依法依约理应承担全部违约责任，其主张混合过错无事实与法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 战旗公司向一审法院起诉请求判令：一、确认**已于2018年10月20日违约解除双方于2018年2月1日签订的《游戏主播独家合作协议》；二、**承担违约责任，依约向战旗公司支付解约金2000万元，并返还战旗公司已支付的合作费用9007393.95元，以上两项合计人民币29007393.95元；三、**承担本案全部诉讼费用。在一审审理过程中，战旗公司变更第二项诉讼请求为：**承担违约责任，依约向战旗公司支付解约金2000万元，并返还战旗公司已支付的合作费用8978729.66元，以上两项合计人民币28978729.66元。 **向一审法院反诉请求判令：一、战旗公司支付**2018年7、8月的合作费用666666元及利息损失（以666666元为基数，按年利率4.75%的标准从2018年10月1日起计算至实际支付日止，暂计至2019年4月1日为15789.94元）；二、战旗公司支付**广告**费用170000元及利息损失（以170000元为基数，按年利率为4.75%为标准从2018年9月1日计算至实际支付日止，暂计至2019年4月1日为4690.14元）；三、本案诉讼费用由战旗公司负担。在一审审理过程中，**变更第一项诉讼请求为：战旗公司支付**2018年7、8月的合作费用695329.39元及利息损失（以695329.39元本金为基数，按年利率4.75%的标准从2018年10月1日起计算至实际支付日止）。 一审法院认定如下事实：边锋公司为互动娱乐平台的运营商，开展游戏直播等业务，**为游戏主播。2014年12月19日，边锋公司与**签订一份《独家合作协议》，协议约定边锋公司愿意利用其自身优势为**进行推广**，扶持**进行游戏解说业务，**愿意成为边锋公司独家签约解说员，与边锋公司进行深度合作。双方约定了权利义务、保密条款、违约责任等条款。合作期限为2014年12月19日至2015年12月19日止，共计1年整。2015年12月20日，边锋公司与**协商签订了《独家合作协议》一份，合作期限为2016年1月1日至2016年12月31日。合同约定，合作期限届满后30日内，边锋公司拥有优先合作权，边锋公司书面通知**继续合作的，本协议自动续约一年，以此类推。2016年10月1日，边锋公司与**一致同意就合作期限等进行调整，签订了《独家合作协议》之补充协议一份，将原协议有效期延长至2017年9月30日。2017年2月1日，边锋公司与**双方又签订《独家合作协议》之补充协议二一份，双方一致同意就合作期限、合作费用等进行调整，将原协议有效期延长至2020年1月31日。2016年8月，浙报传媒集团股份有限公司研究并通过了《关于出资设立杭州战旗互娱文化有限公司（筹）的议案》和《关于浙报传媒集团股份有限公司出资设立杭州战旗互娱文化有限公司（筹）的可行性分析报告》。浙报传媒出资1000万元成立全资子公司杭州战旗互娱文化有限公司。新公司成立后将受边锋公司委托，运营网络直播、网络视频等现有战旗TV业务。 2016年10月17日，战旗公司成立。2018年1月1日，边锋公司将运营网络直播等业务转至战旗公司经营，边锋公司对于**的合同权利主张，也归战旗公司行使。2018年1月31日，边锋公司与**签订了《终止协议》一份，双方约定2015年12月20日的《独家合作协议》、2016年10月1日签订的《独家合作协议》之补充协议、2017年2月1日签订的《独家合作协议》之补充协议二于本终止协议签订之日起终止，双方解除基于原协议的权利义务。 2018年2月1日，战旗公司和**签订了《游戏主播独家合作协议》（以下简称“《独家合作协议》”）一份，**愿意成为战旗公司独家签约游戏主播，与战旗公司进行深度合作。《独家合作协议》约定，**从本协议生效之日起成为战旗公司独家签约的游戏主播，战旗公司为**作为战旗公司独家签约的游戏主播提供物质条件支持。协议合作期限为2018年2月1日起至2022年1月31日止，共计四年；战旗公司在合作期限内应支付给**的合作费用包括：1.基础费用：人民币333333元每月；2.礼物分成：根据战旗公司平台内的相关规则，用户可以向**发送礼物奖励，且战旗公司将按照平台规则收取相应的费用后将**应得礼物分成支付至**指定账户。合作协议还对双方的权利义务做了约定：战旗公司应按照本协议约定向**支付合作费用。**在未得到战旗公司事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为；**不得以任何目的、任何形式参加与战旗公司或战旗公司关联公司有竞争关系的第三方举办或独家合作的任何活动、赛事等。违约责任中约定：任一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响。除本协议另有约定外，**违反本协议下任何规定的，每违反一次，均应按战旗公司要求按以下一种或几种方式承担违约责任：（1）向战旗公司支付至少人民币10万元作为违约金；（2）向战旗公司返还战旗公司已支付的全部或部分合作费用；（3）向战旗公司支付全部**违约所得收益；（4）造成战旗公司与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿战旗公司为处理该等争议支出的全部费用和政府罚款；（5）向战旗公司支付战旗公司按约提供的全部或部分物质支持费用；（6）战旗公司还有其他损失的，**还应赔偿损失。**擅自解除本协议（构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经战旗公司书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为**擅自解约），应按战旗公司要求按以下一种或几种方式承担违约责任：（1）应一次性向战旗公司支付解约金人民币20000000元；（2）向战旗公司返还战旗公司已支付的全部合作费用；（3）向战旗公司支付全部**违约所得收益；（4）造成战旗公司与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿战旗公司为处理该等争议支出的全部费用和政府罚款；（5）向战旗公司支付战旗公司按约提供的全部物质支持费用；（6）战旗公司还有其他损失的，**还应赔偿损失。《独家合作协议》签订后，战旗公司于2018年2月起至2018年8月期间支付**基础合作费用共计1666665元，支付礼物分成165906.65元。2018年7月至8月，战旗公司未支付**基础合作费用666666元以及礼物分成28663.39元。2018年8月28日，**向边锋公司发送一份解除合同通知书，以公司没有按照约定提供推广资源、自2018年7月拖欠其工资和礼物分成为由，提出解除该公司与**于2018年2月1日签订的《独家合作协议》。2018年8月29日，**在“虎牙直播”平台进行直播活动。2018年9月1日，**在其微博上公告称加盟新直播平台虎牙，并停止了在战旗公司平台的直播活动。战旗公司于2018年9月29日向**发送律师函，要求**立即停止在其他平台的直播行为，继续履行与战旗公司的《独家合作协议》，若**单方面擅自解除《独家合作协议》，应就协议约定的违约责任的承担和支付，在三个工作日内与战旗公司洽谈落实，并履行相关协议后，取得战旗公司的认可。若**不通过合作方式与战旗公司达成一致，又不停止违约行为，战旗公司将通过诉讼方式追究**的法律责任。**之后未与战旗公司达成一致意见，战旗公司故诉讼至法院。在审理过程中，**提起反诉。 一审法院认为：战旗公司与**签订的《独家合作协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应本着诚实信用原则，按照合同约定行使相应的权利义务。从本案合同履行的过程看，双方在合同签订以后，战旗公司依约为**提供了直播平台、向**支付合作费用，**也已经在战旗网络平台上进行直播，双方各自履行相应的合同义务。（一）关于确认双方于2018年2月1日签订的《独家合作协议》合同解除的问题。合同双方当事人除不可抗力因素以外，只有在履行过程中一方出现根本违约，致使合同目的不能实现的情况下，无过错方才享有解除权，而一般履行瑕疵，未达到致使合同目的无法实现的情形，并不足以构成根本违约。本案战旗公司请求确认**已于2018年10月20日违约解除双方于2018年2月1日签订的《独家合作协议》，而**辩称双方签订的《独家合作协议》已于2018年8月31日依法解除。本院认为，解除权性质上属于形成权，《中华人民共和国合同法》分别了约定解除和法定解除两种情形，只有享有解除权的人发出的解除通知才能产生合同解除的后果。首先，**于2018年8月28日向边锋公司发送解除合同通知书的行为系发送解除通知的对象错误，对战旗公司不发生法律效力。其次，即使战旗公司存在未及时支付合作费的事实，**也应在合理的期限内予以催告，并且战旗公司迟延支付行为属于一般履行瑕疵，并未达到致使合同目的无法实现的情形，不足以构成根本违约，同时**所称公司未按照约定提供推广资源的事实也并无证据证明，**不享有单方合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”如果发出解除通知一方的确是享有合同解除权的，则合同从解除通知到达另一方起解除。本案战旗公司以律师函的形式通知**停止在其他平台的直播行为，继续履行《独家合作协议》，但**在收到通知后仍未在战旗网络平台进行直播活动，在审理过程中，**与战旗公司也均明确表示已解除合同，双方签订的《独家合作协议》已经丧失继续履行条件，一审法院认为战旗公司主张解除合同的条件成就，故其请求确认2018年10月20日双方解除2018年2月1日签订的《独家合作协议》有依据，一审法院予以支持。（二）关于本案违约方以及违约金金额的认定问题。按照战旗公司与**所签的《独家合作协议》的约定，**在本协议有效期内进行的游戏主播事项都属于战旗公司与**的独家合作，在未得到战旗公司事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为，否则视为**违约，应向战旗公司支付违约金。本案中，**自2018年8月29日起在虎牙直播平台进行直播活动，2018年9月1日之后也未在战旗网络平台上继续从事直播活动，**的行为已明显违反双方的约定，构成根本违约，故应承担相应的违约责任。**在庭审中提出部分合同条款属于霸王条款，违约金约定过高，应予以调整的意见，一审法院认为**在该份合同中以手写方式特别声明“本人已经充分了解了全部合同条款，并确认所有合作条件都经双方充分协商确定，是本人的真实意思表示”，可见**对于合同条款的内容是知晓并认可的，综合合同中的基础费用为每月333333元及礼物分成的约定，其收入与违约金的约定也基本相符，不存在明显加重**义务的情形；案涉合同条款也并不存在《中华人民共和国合同法》中规定的无效情形，故一审法院认为案涉合同条款对双方当事人具有约束力。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”**作为知名网络游戏主播离开战旗公司的直播平台至虎牙平台直播，战旗公司主张其平台用户以及流量锐减，可预期收入减少亦是客观事实，但鉴于战旗公司在履行合同中亦存在延迟发放合作费用和礼物分成的情况，综合考虑本案合同的已履行情况、合作期限、约定的合作费用金额以及各方当事人在履约过程中的过错程度等因素，依据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌情调整确定违约金金额为13000000元。（三）关于战旗公司主张返还合作费用的问题。战旗公司主张返还2018年1月31日之前的合作费用系边锋公司向**支付，该公司与**之间的协议已经全部终止，基于合同相对性原则，战旗公司无权要求**返还。战旗公司与**之间的合同期限自2018年2月1日起，双方的报酬按月结算，而**在履行合同期间亦付出了相应的劳动，因此，对于战旗公司要求**返还合作费用的诉讼请求一审法院不予支持。（四）关于**主张战旗公司未支付合作费用、广告**费用以及利息损失的问题。在庭审过程中，双方均确认2018年7月至8月的基础合作费用666666元以及礼物分成28663.39元共计695329.39元未支付。按照合同之约定，一审法院予以支持战旗公司应支付**合作费用695329.39元。关于广告**费用，并非战旗公司的合同支付义务，故对**的该项反诉请求一审法院不予支持。关于利息损失问题，因双方合同并未对此作出约定，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年11月8日作出如下判决：一、确认战旗公司与**于2018年2月1日签订的《游戏主播独家合作协议》于2018年10月20日解除；二、**支付战旗公司违约金13000000元；三、战旗公司支付**2018年7月至8月的合作费用695329.39元；四、战旗公司与**的第二项、第三项支付款项相互折抵后，**应于判决生效之日起十日内支付战旗公司12304670.61元；五、驳回战旗公司的其他诉讼请求；六、驳回**的其他反诉请求。如果**未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费186837元，财产保全申请费5000元，共计人民币191837元（战旗公司已预交），由战旗公司负担87037元，由**负担104800元；反诉案件受理费12629元（**已预交），由**负担1876元，战旗公司负担10753元。 二审期间，上诉人**向本院提交如下证据： 一、**与战旗公司工作人员“**”的微信聊天记录1份8页（打印件）。拟证明：**多次催告战旗公司支付合作费用无果，合同目的无法实现，**解除合同符合法律规定。 二、国家企业信用信息公示系统查询的战旗公司经营范围信息1份（打印件）。拟证明：双方合同履行过程中，战旗公司没有“经营性互联网文化活动”和“营业性演出及经纪业务”的经营范围，且至今未取得《营业性演出许可证》和《信息网络传播视听节目许可证》，案涉《独家合作协议》应依法认定无效。 三、关于战旗公司的新闻报道《**倒闭后又诞生一个最荒凉的直播平台，全靠一个大主播赚钱》1份（打印件）。拟证明：2019年4月战旗公司运营的直播平台仅剩一名主播，战旗公司经营不佳，其预期利益具有极大不稳定性和不确定性。 四、广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民终20735号民事判决书1份（网络打印件）。拟证明：广东省深圳市中级人民法院认定未获得经纪资质和经营范围的公司签约主播合同无效。 五、湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终3701号民事判决书1份（网络打印件）。拟证明：一审判赔违约金过高，显失公平。 被上诉人战旗公司质证认为：证据一微信聊天记录经核实真实，但是聊天内容并不完整，并不能证明的待证事实，且对关联性有异议。**从其与第三方广告推广合同中获得的收入与《独家合作协议》没有关联性。《独家合作协议》中约定应由战旗公司支付的合作费用仅包括基础费用和礼物分成，并不包括第三方应当支付的广告费用，该部分争议并非本案审理的范围。从聊天记录中还可以看出，纠纷发生后，**与战旗公司工作人员沟通过程中也承认其过错。对证据二本身无异议，但对证明对象有异议。战旗公司已经于2017年4月1日获得《网络文化经营许可证》，工商经营范围变更所涉“利用信息网络经营演出剧（节）目、表演；从事网络文化产品的展览、比赛活动”，与《网络文化经营许可证》记载经营范围一致，战旗公司属于合法经营。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，新闻报道并非战旗公司官网报道或者官方声明，只是第三方平台的表述。而且新闻报道也并不能成为**违反诚实信用原则违约单方解除合同的合法依据。对证据四的真实性、合法性没有异议，但是对关联性和证明目的有异议，该案是艺人与经纪公司之间的《艺人独家经纪合同》，并非本案涉及游戏平台与主播之间的经济合同，与本案属于不同的法律关系，不具有类比性和参考性。也反映出**对平台经营资质的误读。对证据五的真实性、合法性都没有异议，但是对关联性和证明目的有异议。战旗公司已提供再审民事判决，湖北省高级人民法院已判决撤销该二审判决并维持一审判决。 二审期间，被上诉人战旗公司向本院提交如下证据： 一、湖北省高级人民法院（2018）**再225号民事判决书1份（网络打印件）。拟证明：**提交证据五的二审判决，经再审撤销二审判决维持一审判决。目前司法实践普遍认为类似故意违约、违反诚实信用原则行为对网络直播平台市场的良性竞争环境产生恶劣影响，双方之间违约金的约定不存在显失公平。同类判决认定合同合法有效。 二、**在哔哩哔哩网站取得2019全站年度总冠军、五大分区年度冠军链接截图1份（网络打印件）。拟证明：**借助战旗公司直播平台的知名度、长期技术物质推广等资源积累了巨大影响力，**擅自违约后短时间内在第三方平台取得的荣誉，足以说明**的违约获利给战旗公司造成的损失远远大于一审判决的金额。 三、《网络文化经营许可证》1份（扫描件）。拟证明：战旗公司具有经营资质，《独家合作协议》合法有效。 上诉人**质证认为：对证据一的真实性、合法性予以确认，但原一、二审判决同样可以证明本案一审判决显失公正。而且案情不同，权利义务存在实质区别，证明目的与本案没有关联性。对证据二的真实性无异议，但认为不具有关联性。**在哔哩哔哩网站开立并使用账户发生在与战旗公司及其关联公司边锋公司的整个合作期间内，且所有协议均不排除该行为。总冠军是2019年度的成绩，案涉合同在2018年已经解除。对证据三的真实性无异议，但根据工商变更登记信息，战旗公司直到2019年3月才变更经营范围，增加“经营性网络文化服务”，此前并无相应经营范围，不能支持其证明目的。 对双方当事人提交的上述证据，本院认证如下： 一、上诉人**提交的证据：证据一真实、合法，与本案争议具有关联性，本院予以采信。同时，本院对上诉人**主张向战旗公司催告合作费用无果、解除合同符合法律规定的证明目的不予采纳。理由如下：首先，该证据中所体现的**催告费用事实，分为两个方面。一是合作费用，战旗公司在本案争议发生之前迟延支付合作费用的情况确有发生。战旗公司对此予以确认，一审法院亦对此作出认定并在实体处理中予以考量。二是涉及“***”、“堡垒之夜”等第三方费用并非合同约定应由战旗公司支付的费用，战旗公司向第三方协调支付时第三方是否迟延支付，不构成战旗公司在本案合同项下的违约责任。关于本案争议产生后2018年7月、8月的费用，该证据并不涉及，且在本案中已作另行审查处理。证据二真实、合法，与本案争议有关，本院予以采信。对上诉人**的证明目的所涉争议，本院另作阐述。证据三与本案的争议缺乏关联性，本院不予采信。证据四、五均为其他案件的判决书，不属于认定本案事实的依据，与本案缺乏关联性，本院不确认其证据效力。至于双方当事人据此所主张的诉辩意见，本院结合本案事实依据法律规定予以审查处理。 二、被上诉人战旗公司提交的证据：证据一为其他案件的判决书，同前述**提交证据四、五相同的认证理由，本院不确认证据效力，并对双方当事人据此所主张的诉辩意见，结合案件事实依据法律规定审查处理。证据二真实、合法，但与本案争议不具备直接关联性。游戏平台主播所取得的成绩，既离不开平台的长期培养，也离不开主播自身的不懈努力，对该因素本院予以适当考量。证据三真实、合法，与本案争议有直接关联，本院予以采信，并对相关争议另行阐述。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明：《独家合作协议》约定：战旗公司书面确认合作期限内**完成本协议下合作事项符合要求后，每月最后一日前由双方共同指定的第三方将上月合作费用支付至**指定账户。2018年4月底应付合作费用及2018年6月底应付合作费用，战旗公司存在迟延支付情况。 2017年4月1日，浙江省文化厅向战旗公司核发《网络文化经营许可证》，经营范围为“利用信息网络经营演出剧（节）目、表演；从事网络文化产品的展览、比赛活动”。2019年3月26日，工商登记经营范围由“从事网络文化产品的展览、比赛活动”变更为“从事网络文化产品的展览、比赛活动、经营性互联网文化服务”。 本院认为：本案二审争议的焦点为：一、《独家合作协议》是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。二、在《独家合作协议》有效的情况下，（1）**是否有权解除合同并已实际解除合同；（2）本案是否存在混合过错可以导致违约责任抵销；（3）违约金是否应当在一审判决基础上再行调减。对此，本院分述如下： 一、关于《独家合作协议》的效力争议 **与战旗公司签订《独家合作协议》，**成为战旗公司独家签约游戏主播（游戏解说员），在zhanqi.tv平台从事单机游戏主播事项（进行与游戏直播视频、游戏录播视频、游戏外音频相关事项），战旗公司享有**工作成果的知识产权、所有权及相关权益，并根据需要对相应工作成果进行推广、**。战旗公司相应的经营活动，属于将网络游戏技法展示或解说的内容，通过互联网、移动通讯网、移动互联网等信息网络，实时传播或者以音视频形式上载传播的经营活动。根据文化部《网络表演经营活动管理办法》第二条第三款的规定，应参照该办法进行管理。根据该办法第四条的规定，战旗公司应当根据《互联网文化管理暂行规定》向省级文化行政部门申请取得《网络文化经营许可证》。 根据《营业性演出管理条例》第二条的规定“本条例所称营业性演出，是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动”；《互联网视听节目服务管理规定》第七条第三款规定“互联网视听节目服务业务指导目录由国务院广播电影电视主管部门商国务院信息产业主管部门制定”。而根据广电总局《互联网视听节目服务业务分类目录（试行）》的规定，互联网视听节目服务共分为四类，主要包括“广播电台、电视台形态的互联网视听节目服务”、“时政类视听新闻节目转载服务”、“文艺、娱乐、财经、体育、教育等专业类视听节目的主持、访谈、报道、评论服务及汇集、制作（不含采访）、播出服务”、“网络剧（片）的制作、播出服务”、“电影、电视剧、动画片类视听节目的汇集、播出服务”、“一般社会团体文化活动、体育赛事等组织活动的实况视音频直播服务”等等。战旗公司从事的经营活动均不在《营业性演出管理条例》和《互联网视听节目服务管理规定》的业务管理范畴。**主张战旗公司应取得《营业性演出管理条例》所规定的《营业性演出许可证》及《互联网视听节目服务管理规定》所规定的《信息网络传播视听节目许可证》，不能成立。 战旗公司在与**签订《独家合作协议》前已向浙江省文化厅申请取得《网络文化经营许可证》，其从事案涉经营活动在行政许可经营范围内。**以战旗公司超越经营范围订立合同且违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止性经营规定而主张合同无效，本院不予支持。《独家合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。**另主张部分合同条款存在不对等、不公平、不合理等违反合同基本原则情形应属无效。本院经审查后认为，本案实体争议的处理并不涉及**在二审中所列举的相应条款，且一审对违约金条款是否属于霸王条款亦作出相应评判，本院确认一审认定理由和认定结果正确，相应理由不再赘述。 二、**是否有权解除合同并已实际解除合同的争议 **主张战旗公司违约在先，其有权解除合同并已实际依法解除了合同。**所主张的战旗公司违约情形主要分两类：（一）战旗公司多次迟延支付并至今拖欠合作费用；（二）战旗公司没有履行**推广的合同义务。本院经审查后认为，首先，战旗公司在合同履行过程中曾两次迟延支付合作费用属实。从微信聊天的沟通记录来看，交接工作人员解释流程原因和节假日原因导致略有迟延。战旗公司在诉争之前亦已实际支付。此类轻微迟延履行情形，并不符合法定解除合同的条件。其次，关于战旗公司至今未支付的2018年7月、8月的合作费用。2018年7月的合作费用根据合同约定应在2018年8月31日前支付。**在2018年8月28日向边锋公司发送解除合同通知书，次日在“虎牙直播”平台进行直播活动，2018年9月1日在微博公告加盟新直播平台虎牙并停止在战旗公司平台的直播活动。**在战旗公司应付单月合作费用之前以自己的行为表明不履行合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，战旗公司可以要求其承担违约责任，考虑到**违约情节严重，所承担的违约责任远大于应付款项数额，战旗公司在解决争议前暂停支付2018年7月的费用并不构成违约。2018年8月的合作费用按照合同约定应在2018年9月30日前支付，**履行2018年9月的合同义务在先，**自2019年9月1日起拒绝继续履行合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，战旗公司享有先履行抗辩权，在争议未能解决前暂停支付亦不构成违约。最后，关于战旗公司应履行的**推广义务。战旗公司已提供初步证据证明其已履行**推广义务，**并未能提供证据予以反驳，且亦未提供合同履行期间涉及**推广争议进行交涉、沟通的任何证据。故本案不足以认定战旗公司存在该项违约行为。综上，一审法院认定**不享有单方解除合同的权利，实体处理正确。关于战旗公司欠付合作费用，一审法院根据**的反诉请求判决支持战旗公司向**支付合作费用并驳回对第三方广告费用的诉请，实体处理亦正确。 三、关于本案是否存在混合过错导致违约责任抵销的争议 根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。根据前述对**所主张战旗公司违约情形的分析，战旗公司在合同履行期间的违约情形仅为两次迟延付款行为，该情形与**无法定和约定事由单方擅自解除合同并拒绝履行合同义务的违约情形之间并无对等性。**对战旗公司的迟延履行情形并未提出针对性且适当的诉求。**应就其违约行为承担相应的违约责任。**主张混合过错及违约责任相抵，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 四、关于违约金是否应当在一审判决基础上再行调减的争议 网络直播平台与主播之间的独家合作，是通过主播的解说特点、直播风格、技艺水平、人气指数等人身属性吸引受众观看并打赏，通过吸引用户、提升访问量、扩大市场份额以实现平台盈利，同时也给主播带来收益。网络直播平台行业竞争激烈，竞争的核心是主播资源的竞争。在平台市场竞争方面应注重保护平台培养利益，鼓励和保障平台逐步培养优秀主播，规制平台违法违规挖人及主播违约跳槽等不正当竞争现象。从边锋公司和战旗公司之间经营业务内部划转及**与相应主体签订并履行合同的延续过程看，战旗公司对**的培养过程包括边锋公司的培养过程。**自2014年12月至2018年2月期间逐渐成长为业内优秀主播，收入状况从固定合作费用12万元/年增至基础合作费用400万元/年加礼物分成。**的成长固然离不开自身提升技艺的努力，但更离不开平台投入大量资金长期培育。**在成为战旗公司的主播核心资源后，双方签订《独家合作协议》对**擅自解约行为约定了较为严苛的违约责任，并不仅对战旗公司在《独家合作协议》履行期间内物质投入进行保障，更是对战旗公司对**长期培养的实际投入和已转化的公司价值予以保障。**亦签署特别声明确认合作条件经充分协商为其真实意思表示。故双方之间就擅自解约所约定的违约金并不显失公平。**主张该解约金与合同约定的物质投入存在直接对等关系而要求按照实际履行期间和对应投入调整违约金。该主张并不能对应直播平台与主播之间设定解约违约金时的保障范围，且导致擅自解约行为越早违约责任越轻，违约程度与违约后果严重倒置，存在鼓励尽早违约的不良导向，故本院对该主张不予采纳。本案中，**在不具备合同法定解除条件的情况下单方解除合同并不再继续履行合同义务，且经战旗公司催告未改正，构成《独家合作协议》约定的擅自解约情形。**在协议期内的故意违约行为，严重违反诚实信用原则。不仅造成战旗公司直播平台基础用户流失直接影响战旗公司的价值，还使得战旗公司失去剩余合作期间内的可期待利益。一审法院在考虑战旗公司在合同履行期间***履行的情况，综合考量合同已履行情况、合作期限、约定的合作费用金额及当事人的过错程度等因素，酌情将违约金调整为1300万元，并无不当。 综上所述，**上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费99800元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　沈　斐 审判员　　*** 二〇二〇年七月六日 书记员　　***