新疆紫旌源矿业有限公司、轮台县兴光建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新28民终282号 上诉人（原审被告）：新疆紫旌源矿业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）凤凰山街353号2幢17层商务办公1702室。 法定代表人：于洋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆公论律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：轮台县兴光建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州轮台县迪那路3号院。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆守疆律师事务所律师。 上诉人新疆紫旌源矿业有限公司（以下简称紫旌源公司）因与被上诉人轮台县兴光建筑安装有限责任公司（以下简称兴光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区轮台县人民法院（2022）新2822民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月3日立案后，依法组成合议庭，于2023年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人紫旌源公司的委托诉讼代理人***，被上诉人轮台县兴光公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 紫旌源公司上诉请求：1、撤销（2022）新2822民初471号民事判决书第一项；2、驳回兴光公司诉讼请求（上诉标的58000元）；3、兴光公司承担全部诉讼费用。上诉的事实和理由：1、一审中，上诉人收到开庭传票为2022年12月26日，上诉人按时到庭，被上诉人没有到庭，应按撤诉处理。第一次开庭传票明确的审判员与第二次的审判员不同，一审法院没有明确告知。一审法院未在简易程序规定的法定期限内审结本案；2、案涉合同约定道路修建完毕经甲方验收并出具验收合格证明后三日内，再支付乙方总价款的30％。实际情况是没有验收，更没有出具验收合格证明，所以根本不具备合同约定的支付条件。按照约定乙方完成全部施工的，应该书面要求甲方验收，被上诉人没有提出验收申请，显然工程不合格。乙方工程不合格的，按验收条款的约定承担违约责任。在违约责任明确的情况下让守约方支付不具备支付条件的工程款，不符合法律规定。一审推断工程施工完毕，具备支付第三笔款项条件，没有法律依据。 兴光公司辩称，1、被上诉人未收到开庭的通知，一审法院另行送达了开庭传票。第二次开庭上诉人对审判人员和简易程序并未提出异议，故一审程序并无错误；2、按照合同约定上诉人具有负责对施工质量、进度进行监督检查的义务，如达不到建设施工需要，有权指令被上诉人停工整改。但其并未提出意见并向被上诉人支付工程款，故不能认定工程不合格；3、上诉人向被上诉人支付第三笔款项的50％以上，说明具备支付条件，其应当向被上诉人支付剩余工程款；4、上诉人称因我方未完工导致其矿产开采未能进行，但其并未追究被上诉人的责任，显然不符合常理和逻辑。一审认定事实清楚，适用法律正确。 兴光公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付工程款81000元；2、请求判令被告支付违约金30591元。 一审法院认定事实：2018年10月18日，紫旌源公司（甲方）与兴光公司（乙方）签订一份《修路及道路维护工程承包合同》（以下简称《修路合同》），约定甲方将“新疆轮台县阳霞地区煤矿详查探矿权范围钻孔道路的修建和维护工程”发包给乙方。《修路合同》第四条：1、承包方式为固定价承包，工程中所发生的人工、材料、机器设备、管理、税费等各项费用均已包含在承包固定总价之中。2、工程承包固定总价为含税价，税款由乙方开具工程施工总额发票。3、钻孔修路必须按甲方要求在2018年11月20日前完工，不得延误。《修路合同》第五条：1、甲方确定乙方施工后，在甲方通知之日起至2018年11月20日完成甲方赋予的钻孔修路任务，不得影响甲方后续工作组织的总体安排，否则，乙方赔偿由此给甲方造成的一切经济责任。2、乙方进场后，甲方将不定期考核乙方工程完成情况。如因人工、机械数量不足而影响工程进度，甲方有权要求乙方在一定期限内进行增补。若乙方不能满足甲方要求，则甲方视情况的严重程度有权单方面解除合同，并另行发包给其他承包单位，由此造成的一切损失必须由乙方赔偿。第六条：合同承包固定总价为460000元，该承包固定总价是该工程项目全部作业的综合价格，包括主体工程及未完工程、附属工程以及缺陷责任期所发生的一切工、料、机、管理费用及风险等一切费用。在此价款外，乙方不得另行主张合同价款。第九条：甲方合同义务：1、提供钻孔修路施工要求。2、负责施工过程中的技术交底、指导、质量检测。帮助乙方协调当地有关部门和群众的关系。3、负责对施工质量、进度进行监督检查，监督合同的执行情况。如达不到工程建设施工要求，甲方有权指令乙方停工整改。甲方有权对工程质量、安全生产、文明施工等严重违章施工提出警告、责令其整顿，严重者追究其经济和法律责任。4、依照约定支付乙方工程款。5、督促乙方做好对工程的竣工验收、工程量核对等工作。第十条工程价款的支付与结算：1、乙方需自备满足本项目工程的流动资金，乙方设备及人员到达现场经甲方确认后三日内，甲方支付乙方承包固定价款的30％作为工程预付款。道路拉通路基成型后经甲方书面确认后三日内甲方再支付乙方总价款的35％。道路修建完毕经甲方验收并出具验收合格证明后三日内，再支付乙方总价款的30％。剩余5％作为质保金，待甲方的钻孔施工完毕撤离后，向乙方支付5％的质保金，如果乙方不能及时根据甲方的要求进行道路维护，甲方将相应或全部扣除该部分价款。第十一条验收条款：1、乙方完成全部施工的，应书面要求甲方进行验收。2、甲方收到乙方书面验收申请的，应在三日内组织验收。3、甲方验收有不合格的，乙方必须在三日内返工并书面申请甲方重新验收。重新验收合格的，甲方出具验收合格证明。甲方验收仍然有不合格的，设为乙方施工不合格。甲方有权要求乙方返工，也可以单方解除本合同并要求乙方承担违约责任，返还已经收取的全部价款。4、因验收不合格导致甲方使用本合同工程的，乙方不得以未验收甲方就使用为由视为验收合格。第十二条：1、甲方违约责任：未按合同规定按时支付相应价款的，应向乙方支付应付价款每日万分之三的违约金。另查明，2018年10月24日，紫旌源公司向兴光公司支付138000元；同年11月3日，紫旌源公司支付161000元；同年12月20日，紫旌源公司支付80000元，合计379000元。还查明，在庭审调查阶段，兴光公司自认该工程未申请书面验收，紫旌源公司也未实际使用，因该道路材质是砂石料，且已年久失修，该道路不具备鉴定条件。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案中合同纠纷发生在2018年，应适用当时的法律、司法解释。该院认为，原告兴光公司与被告紫旌源公司形成的修路及道路维护工程承包合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行合同义务。本案中，依据原被告双方签订的《修路及道路维护工程承包合同》中第九条第一款第二项“甲方负责施工过程中的技术交底、指导、质量检测。”第三项“甲方负责对施工质量、进度进行监督检查，监督合同的执行情况。如达不到工程建设施工要求，甲方有权指令乙方停工整改。甲方有权对工程质量、安全生产、文明施工等严重违章施工提出警告、责令其整顿，严重者追究其经济和法律责任。”第五项“督促乙方做好对工程的竣工验收、工程量核对等工作。”以及合同第十条第一款“乙方需自备满足本项目工程的流动资金，乙方设备及人员到达现场经甲方确认后三日内，甲方支付乙方承包固定价款的30％作为工程预付款。道路拉通路基成型后经甲方书面确认后三日内甲方再支付乙方总计款的35％。道路修建完毕经甲方验收并出具验收合格证明后三日内，再支付乙方总价款的30％。剩余5％作为质保金，待甲方的钻孔施工完毕撤离后，向乙方支付5％的质保金，如果乙方不能及时根据甲方的要求进行道路维护，甲方将相应或全部扣除该部分价款”的约定可以看出，紫旌源公司（甲方）具有“提供技术交底、指导、质量检测等方式进行监督，并有权要求整改”的权利和义务，结合紫旌源公司已实际按合同约定支付第三笔款的50％以上，由此可以推断出案涉工程已施工完毕，并具备支付第三笔款的条件，紫旌源公司应按合同约定继续支付第三笔款的剩余部分。至于质保金，该院认为，案涉工程完工后距今已时隔4年有余，兴光公司自认该工程已年久失修，不具备鉴定条件，在兴光公司不能举证证明质保金发放条件已成就的情况下，该院对原告主张的质保金不予支持。据此，对兴光公司主张的工程款81000元，该院依法支持58000元（81000元-460000元×5％）；对兴光公司主张的违约金，鉴于兴光公司未按合同第十一条第一款“乙方完成全部施工的，应书面要求甲方进行验收”的约定书面要求甲方验收，导致案涉工程至今未验收，紫旌源公司在工程未验收的情况下未支付剩余工程款，不存在违约行为，故对该诉请，该院不予支持。遂判决：一、被告新疆紫旌源矿业有限公司于判决生效后五日内向原告轮台县兴光建筑安装有限责任公司支付工程款58000元；二、驳回原告轮台县兴光建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明，本案原审法院于2022年6月6日立案，紫旌源公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，经原审法院审查，驳回该公司对管辖权提出的异议。紫旌源公司不服提出上诉，本院审查后于2022年7月26日作出（2022）新28民辖终26号民事裁定书，驳回上诉维持原裁定。后因新冠肺炎疫情爆发，该案在疫情结束后于2023年1月30日公开开庭进行了审理，并于2023年2月10日作出原审判决。紫旌源公司认可案涉项目已施工完毕。对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求以及被上诉人的答辩，二审的争议焦点为：1、一审程序是否错误；2、紫旌源公司应否支付兴光公司工程款58000元。 关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”本案中，原审法院第一次开庭未能成功向兴光公司送达开庭传票，兴光公司未能到庭参加诉讼并非无正当理由拒不到庭，原审法院再次开庭时紫旌源公司对此未提出异议且对变更审判人员亦未提出异议，故原审对本案继续审理，并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长一个月。”从二审查明的事实来看，原审法院从立案至作出一审判决，并未超过法律规定的简易程序审理案件法定期限，紫旌源公司上诉称原审法院审理案件，超过法定期限，程序错误，无事实和法律依据，本院不予采信。 关于焦点二。《修路及道路维护工程承包合同》第十条工程价款的支付与结算第一项约定：“乙方需自备满足本项目工程的流动资金，乙方设备及人员到达现场经甲方确认后三日内，甲方支付乙方承包固定价款的30％作为工程预付款。道路拉通路基成型后经甲方书面确认后三日内甲方再支付乙方总价款的35％。道路修建完毕经甲方验收并出具验收合格证明后三日内，再支付乙方总价款的30％。剩余5％作为质保金，待甲方的钻孔施工完毕撤离后，向乙方支付5％的质保金，如果乙方不能及时根据甲方的要求进行道路维护，甲方将相应或全部扣除该部分价款。”合同还约定，施工过程中紫旌源公司负责对施工质量、进度进行监督检查、监督合同的执行，督促兴光公司做好工程的竣工验收、工程量核对等工作，达不到工程标准有权指令兴光公司停工整改。紫旌源公司认可道路已修建完毕，而且其已支付合同约定的第三笔部分款项，其付款行为即已表明具备付款条件，紫旌源公司称支付款项的原因是解决工人工资问题，但又没有提交证据予以证实，现其以未验收没有出具验收合格证明为由，拒付剩余工程款，于法无据，本院不予支持。且紫旌源公司在道路拉通路基成型后，在没有书面确认的情况下，也向兴光公司支付了第二笔款项，说明验收和出具验收证明并非支付第三笔工程款的必备条件，故一审法院判令紫旌源公司支付兴光公司工程款58000元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，新疆紫旌源矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1250.00元，由上诉人新疆紫旌源矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　东哥日甫 审判员　董　　攀 审判员　庞　　龙 二〇二三年五月八日 书记员　耿 荷 淼