***与余姚市宏晟建设有限公司、宁波佳圆窗饰有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省余姚市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0281民初7846号

原告：***，男，1967年6月21日出生，汉族，住余姚市。

委托诉讼代理人：管其炳，浙江姚城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张露，浙江姚城律师事务所律师。

被告：余姚市宏晟建设有限公司，住所地：余姚市泗门镇振兴路108号。统一社会信用代码：913302817503654633。

法定代表人：谢红军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：傅兴灿，宁波市和济兴达法律服务所法律工作者。

被告：宁波佳圆窗饰有限公司，住所地：余姚市泗门镇泗北村。统一社会信用代码：913302817960405765。

法定代表人：周岳新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈伟灿，宁波市渚山法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：徐斌，宁波市渚山法律服务所法律工作者。

第三人：刘泉兴，男，1959年7月16日出生，汉族，住余姚市。

原告***为与被告余姚市宏晟建设有限公司（以下简称宏晟公司）、宁波佳圆窗饰有限公司（以下简称佳圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年5月18日向本院提起诉讼，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定，先进行诉前调解。后因调解不成，于2018年7月18日立案受理，依法适用简易程序进行审理，并于同年8月13日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人管其炳，被告宏晟公司的委托诉讼代理人傅兴灿，被告佳圆公司的委托诉讼代理人沈伟灿到庭参加诉讼。审理中，本院依职权追加刘泉兴为本案第三人，并依法转为普通程序进行审理，于同年12月17日第二次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人管其炳，被告宏晟公司的委托诉讼代理人傅兴灿，被告佳圆公司的委托诉讼代理人徐斌到庭参加诉讼。后因原告***申请对涉案工程进行造价鉴定，本院依法予以准许，并于2019年10月15日第三次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人管其炳，被告宏晟公司的委托诉讼代理人傅兴灿，被告佳圆公司的委托诉讼代理人沈伟灿到庭参加诉讼。第三人刘泉兴经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告宏晟公司即时支付原告“佳圆窗饰”地面砼工程款22万元，并赔偿原告从2015年6月13日起至其实际履行日止按银行同期贷款利率的利息损失（暂计算至2018年6月12日，按年息7.6%计算）50160元，合计

270160元；2.被告佳圆公司在未支付工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告宏晟公司系被告佳圆公司位于泗北村北首泗门工业园办公室、厂房施工总包方，原告系该厂房及办公楼一层地面砼实际施工人。2015年6月，厂房一层地面砼施工面积经双方确认，上述厂房、办公楼早已竣工验收且已投入使用，然被告宏晟公司仅支付原告工程款7万元，尚拖欠22万元。

被告宏晟公司辩称，1.被告宏晟公司系被告佳圆公司1#、2#厂房新建工程的承包人是事实，其工程承包的范围为桩基、土建、安装和附属工程。被告宏晟公司与被告佳圆公司签订建设工程施工合同后，为实际施工需要，又将该建设工程的土建项目分包给了建设工程施工合同中的项目负责人刘泉兴，并签订项目承包协议书。该协议书约定，刘泉兴承包的方式为包工、包料、包质量、包安全、包工期，乙方在施工中不得再将工程转包给他人或违约弃包。原告诉称的1#厂房一层地面砼系刘泉兴承包的土建项目的其中一部分，故本案建设工程土建项目的实际施工人为刘泉兴，而非本案原告。2.1#厂房一层地面砼面积的确认行为系土建项目实际施工人刘泉兴的个人行为，而非本被告授权的职务行为。被告宏晟公司没有将建设工程中的土建项目或土建项目中的某一部分分包给原告，原告无权要求本被告支付工程款项。至于原告诉称中提及的7万元，系原告于2016年1月29日向被告宏晟公司所借款项，并非是本被告支付给原告的工程款，故不存在拖欠原告工程款22万元的事实。3.按照建设工程施工合同、项目承包协议书的约定，被告佳圆公司已将全部工程款支付给本被告，本被告亦将土建项目的工程款项全部支付给实际施工人刘泉兴，早已不存在欠付工程承包款的情况。4.原告的起诉已超过诉讼时效，不受法律保护。综上，请求依法驳回原告对被告宏晟公司的全部诉讼请求。

被告佳圆公司辩称，1.被告宏晟公司系被告佳圆公司1#、2#厂房新建工程的承包人是事实。根据建设工程施工合同的约定，其工程承包的范围为桩基、土建、安装和附属工程，已包含了原告诉称的一层地面砼。本被告没有将该新建厂房及办公楼一层地面砼发包给原告，因此原告称其系该厂房及办公楼一层地面砼实际施工人无事实依据，对此不予认同。2.原告主张2015年6月厂房一层地面砼施工面积经双方确认缺乏证据证明，本被告仅对合同相对人履行合同约定的义务，没有授权任何人对厂房一层地面砼的施工面积进行确认，如有人签名确认也是其个人行为，与本被告无涉，对此亦不予认同。3.本被告已按照工程竣工结算审核汇总表于2015年2月底前将1#、2#厂房新建工程的价款，全部支付给工程承包人被告宏晟公司，现已无欠付款项，故原告要求本被告在未支付工程款范围内承担支付责任的诉请无再行主张的必要。4.原告的起诉已超过诉讼时效，不受法律保护区。综上，请求依法驳回原告对被告佳圆公司的全部诉讼请求。

第三人刘泉兴陈述，涉案工程系原告所做，但因为不在自己承包范围之内，原告应当向佳圆公司结算。

原告***为证据自己的主张，向本院提交了下列证据，经质证，本院作如下认定：

1.佳圆窗饰1#厂房一层地面砼面积确认单1份，拟证明原告施工的一楼地面砼面积经确认施工面积为4331.4平方米、与被告宏晟公司确认过的事实。两被告对真实性无法确定，对合法性有异议，认为没有明确实际施工人是谁，面积不是由第三方测量或者验收确定，被告宏晟公司没有将被告佳圆公司的1#、2#号厂房土建项目分包给原告，除承包人以外，任何人的施工行为与被告无关。因被告宏晟公司陈述将涉案1#厂房的土建工程分包给第三人刘泉兴，而该确认单上有第三人刘泉兴的签名，内容涉及本案工程，本院审核后予以采信。

2.交易明细清单1组，拟证明被告宏晟公司于2016年12月9日支付原告工程款7万元的事实。两被告对真实性无异议，对证明的目的有异议，认为明确载明该7万元是借款，是在原告出具借条后由被告宏晟公司通过银行交付的借款，与本案无关。因该清单系银行出具，内容涉及本案原告与被告宏晟公司之间的款项往来，本院予以采信。

3.起诉状（复印件）1份，拟证明因被告拖欠原告工程款致使原告无力支付工程款材料款而被起诉的事实。被告宏晟公司认为与本案无关联，被告佳圆公司对真实性、关联性都有异议。经审核，该起诉状的内容无法反映与涉案工程的联系，本院不予采信。

4.民事裁定书（复印件）1份，拟证明原告撤诉后重新起诉的事实。两被告对真实性无异议，本院审核后予以采信。

5.设计图1组，拟证明涉案工程设计情况。两被告对真实性有异议，认为没有相关单位的盖章。后因原告向余姚市城建档案馆调取设计图，本院审核后予以采信。

6.施工图、预算书1组，拟证明涉案工程的施工情况。两被告对真实性无异议。经审核，本院予以采信。

被告宏晟公司向本院提交了下列证据，经质证，本院作如下认定：

1.宁波佳圆窗饰有限公司1#、2#厂房新建工程项目承包协议书1份，拟证明被告宏晟公司以甲方身份将本公司承揽的宁波佳圆窗饰有限公司1#、2#厂房建设工程中的土建施工项目分包给乙方刘泉兴，并明确承包方式为包工、包料、包质量、包安全、包工期，乙方在施工中不得再将工程转包给他人或违约弃包，与原告无任何事实上和法律上的合同关系或者其他利害关系的事实。原告有异议，认为协议书即便真实存在，只是被告宏晟公司与刘泉兴的关系；原告只知道刘泉兴是项目经理，其行为代表被告宏晟公司的公司行为；协议无效，无效的合同并不能说明与被告宏晟公司无关，在事实上存在关系，恰恰能反映与被告宏晟公司的关系；协议书无效，8%的管理费计137万元，也应视为工程款。被告佳圆公司认为转包的事实是知道的。经审核，该协议书系被告宏晟公司与第三人刘泉兴针对佳圆公司1#、2#厂房工程中的土建工程所订立，本院予以采信。

2.宁波佳圆窗饰有限公司新建厂房1#、2#工程竣工结算审核汇总表1份，拟证明经涉案工程的建设单位即被告佳圆公司及其项目负责人张国祥与施工单位即被告宏晟公司及其项目负责人刘泉兴工程竣工结算，共同确认刘泉兴分包的土建工程部分审定价为

17313382元的事实。原告对真实性有异议，认为审核汇总表总的工程价款应以审计单位审计为准，审定价如何计算不明确，未付工程款承担责任是指所有工程，并不局限于土建部分；被告佳圆公司在未付工程款承担责任应以第三方审计为准，结合已支付的款项，得出总款项付了多少工程款，要求提交第三方审计的工程款。被告佳圆公司没有异议。经审核，该汇总表系涉案工程的建设单位与施工单位共同出具的工程结算价，本院予以采信。

3.宁波佳圆窗饰有限公司1#、2#厂房工程项目承包结算单1份，拟证明被告宏晟公司与项目负责人经结算后共同确认应付项目负责人承包款15928311.44元，已支付给项目负责人承包款15999457元，项目负责人实际已多领取款项71145.56元，加上被告宏晟公司为其垫付的保险费33732元，合计多付104877.56元的事实。原告有异议，认为8%的税管费因分包协议无效，应视为未支付的工程款；原告对被告宏晟公司与刘泉兴的法律关系不清楚，结算与原告无关。被告佳圆公司无异议。由于该结算单与被告宏晟公司提供的证据1、2之间相互印证，且又有被告宏晟公司的印章以及第三人刘泉兴的签名，本院予以采信。

4.借条1份，拟证明原告主张的7万元属于原告向被告宏晟公司借款的事实。原告认为本来是工程款，系根据被告宏晟公司的要求才出具借条；另外领过3万元现金，是2#厂房的地面砼，该款出具是工程款收条。被告佳圆公司无异议。经审核，该借条由原告签名确认，又与原告提供的交易明细清单相印证，本院予以采信。

5.房屋建筑工程竣工验收报告及备案表各2份，拟证明被告宏晟公司承包的工程经过竣工验收、于2015年2月11日全部竣工的事实。原告及被告佳圆公司均无异议，本院予以采信。

6.领款凭证、银行往来凭证、发票、承兑汇票等1组，拟证明被告宏晟公司已将刘泉兴分包工程的所有款项付给刘泉兴的事实。原告认为无法确认，并认为其的工程款由被告宏晟公司收取，就向该被告要，与刘泉兴无关；原告领取的7万元工程款没有归入刘泉兴已付的工程款中，原告的施工对象就是宏晟公司。被告佳圆公司没有异议。经审核，领款凭证上均由第三人刘泉兴签名，并在用途中注明为佳圆窗饰工程款等内容，本院审核后予以采信；银行往来凭证、发票、承兑汇票的内容与领款凭证的时间、金额相互对应，且部分银行往来凭证系被告宏晟公司直接向第三人刘泉兴付款，承兑汇票上大部分有第三人刘泉兴的签名，本院经审核亦予采信。

被告佳圆公司向本院提交了下列证据，经质证，本院作如下认定：

1.建设工程施工合同1份，拟证明被告佳圆公司已将宁波佳圆窗饰有限公司1#、2#厂房新建工程的桩基、土建、安装及附属工程发包给被告宏晟公司，与原告无任何事实和法律上的合同关系或者其他利害关系的事实。原告对真实性以及两被告存在总包关系没有异议，被告宏晟公司亦无异议，本院审核后予以采信。

2.建筑业统一发票（复印件）5份、宁波佳圆窗饰有限公司工程付款明细1份，拟证明被告宏晟公司已将工程款发票全部开具给被告佳圆公司，被告佳圆公司已将工程款全部支付给被告宏晟公司的事实。原告认为关于发票系复印件，真实性不能确定，只能确认开票的事实，对证明对象有异议，认为总的工程量应以第三方审计为准，2632万元的总工程款与总包合同3000万元的差距较大，总工程款应以审计为准，双方存在不客观的事实；对付款明细有异议，认为应以第三方付款作为依据，而不是由两被告进行核实。被告宏晟公司没有异议。由于被告佳圆公司提供了补强证据，本院将一并认证。

3.回单、收据、承兑汇票（复印件）1组，拟证明付款的事实。原告对汇款回单的真实性无异议，对收据的真实性有异议，承兑汇票不能说明被告宏晟公司收到的金额以及工程款收到的事实，但对记载为两被告名称的部分无异议。被告佳圆公司对付款没有异议。经核对被告佳圆公司在庭后提交的原件，本院对回单予以采信，收据系被告宏晟公司出具给被告佳圆公司收到涉案工程款的凭证，本院亦予采信；而承兑汇票与收据记载的内容相印证，且大部分承兑汇票由第三人刘泉兴从被告宏晟公司处领取，故本院亦予采信。被告佳圆公司提供的证据2即发票、付款明细与本院采信的证据3相互对应，本院予以采信。

对本院出示的鉴定意见书及鉴定费发票各1份，原告无异议，认为鉴定费由其预付，要求被告负担。两被告对真实性没有异议，跟本案没有关联。经审核，该组材料系本院根据原告的申请，委托有相关鉴定资质的机构所出具，本院予以采信。

第三人刘泉兴未提供证据。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：

2013年12月12日，被告佳圆公司作为发包人与被告宏晟公司为承包人签订《建筑工程施工合同（宁波佳圆窗饰有限公司1#、2#厂房工程）》一份，约定工程名称为宁波佳圆窗饰有限公司1#、2#厂房新建工程，承包范围为桩基、土建、安装及附属工程；合同价款为30130670元；发包人派驻的工程师为张国祥、职务为业主代表、职权为履行发包人工程建设现场管理的全部权利和义务以及对监理工程师签署的意见进一步审核把关，项目经理为谢建明、刘泉兴，职务为项目经理、项目负责人；合同价款采用固定总价合同（除暂定项目）方式确定等。

2013年12月15日，被告宏晟公司作为发包方与第三人刘泉兴作为承包方签订《宁波佳圆窗饰有限公司1#、2#厂房新建工程项目承包协议书》一份，约定由第三人刘泉兴承包并全面履行所签的施工合同中被告宏晟公司的所有义务，并作为本项目的第一责任人，完成本工程的全部施工任务；工程内容为1#厂房六层、2#厂房六层加架空层，均为框架结构；第三人刘泉兴承包土建工程，不包括桩基、水电、钢绞索、外墙干挂，承包方式为包工、包料、包质量、包安全、包工期；第三人刘泉兴上缴被告宏晟公司的税管费按第三人刘泉兴承包项目总结算造价的8%收取，余款即为第三人刘泉兴承包价款等内容。

该工程于2014年2月12日开工、2015年2月11日竣工验收。2017年12月20日，被告佳圆公司作为建设单位与被告宏晟公司作为施工单位达成宁波佳圆窗饰有限公司新建厂房1#、2#工程竣工结算审核汇总表，确认土建、钢绞索、安装、花岗岩干挂、桩基及内外涂料、铝合金门窗配合费六项，合计审定价为26314178元；其中土建部分审定价为17313382元。在该汇总表上两被告均盖章确认，并由张国祥、第三人刘泉兴作为两被告的项目负责人签名。

2012年12月21日至2015年2月12日间，被告佳圆公司先后多次采用银行汇款、交付承兑汇票的方式，向被告宏晟公司支付工程款合计2671万元。2012年12月27日至2016年4月24日，被告宏晟公司向被告佳圆公司开具建筑业统一发票5份，合计票面金额为42214178元。2014年3月31日至2017年1月25日，被告宏晟公司先后向第三人刘泉兴支付涉案厂房工程款15999457元。

2015年6月，第三人刘泉兴与案外人钱东海出具佳圆窗饰1#厂房一层地面砼面积一份，载明面积合计4331.4平方米，案外人张国祥亦签署“情况属实”并签名确认。

本案审理过程中，原告申请对1#厂房一层地面砼工程进行司法鉴定，本院依法委托宁波高正工程管理有限公司进行鉴定。该公司于2019年9月29日出具鉴定意见书，认为1号厂房一层地面混凝土工程的造价为305265元。

围绕本案，双方当事人争议的焦点为：原告与被告宏晟公司之间是否存在建设工程转包合同。被告佳圆公司将1#、2#厂房新建工程发包给被告宏晟公司的事实清楚，原告主张被告宏晟公司将其中1#厂房的地面砼工程转包给原告，并提供了结算清单、交易明细清单予以证明；而被告宏晟公司则认为自己将1#、2#厂房新建工程中的土建工程发包给第三人刘泉兴，提供了项目承包协议书、竣工结算审核汇总表、项目承包结算单、借条、竣工验收报告用以证明该主张。由于原告主张转包事实，应当由原告承担举证责任。但原告未能提供其与被告宏晟公司之间的转包合同，而其提交的结算单系第三人刘泉兴与案外人钱东海、张国祥出具，在内容上无法体现转包事实，被告宏晟公司对此又予以否认，故凭该结算单难以认定被告宏晟公司将涉案工程转包给原告的事实。相反，被告宏晟公司提供的项目承包协议书、竣工结算审核汇总表、项目承包结算单、竣工验收报告，完整地反映了第三人刘泉兴向被告宏晟公司承包1#、2#厂房土建工程以及领取工程款、参与竣工验收、结算的事实，且能够相互印证。同时从项目承包协议书中反映第三人刘泉兴系涉案厂房土建工程项目的第一责任人、完成全部施工任务，而被告宏晟公司的工作系监督、指导、协助以及拨付工程款，结合预算书、设计图可见原告施工的1#厂房一层地面砼即一层地面混凝土项目已包含在土建项目当中，故在被告宏晟公司将厂房土建工程转包给第三人刘泉兴的情况下，单独将其中1#厂房一层地面混凝土项目转给原告并不符合本院查明的事实。另外，原告提供的交易明细清单中亦无法证明涉案工程系被告宏晟公司转包给原告的事实，相反被告宏晟公司提供的借条清楚地反映了原告以借款的形式收取该7万元。综上，原告主张从被告宏晟公司转包1#厂房一层地面砼工程缺乏证据支持，本院不予采信。

本院认为，当事人对自己的主张有提供证据的责任。因原告提供的证据不足以证明被告宏晟公司将涉案1#厂房一层地面砼工程转包给原告的事实，本院对原告要求被告宏晟公司支付工程款的诉请不予支持。在建设工程多层转包中，发包人与承包人、承包人与次承包人已结清工程款时，实际施工人无权向发包人主张责任。根据本案查明的事实，被告佳圆公司已将其发包给被告宏晟公司的工程款付清，被告宏晟公司也已付清第三人刘泉兴所有工程款，因此该两被告无需对实际施工的原告承担付款责任。原告要求被告佳圆公司承担共同付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

本案案件受理费5352元，鉴定费3300元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号37×××92，开户银行为中国银行宁波市分行；如邮局汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明一审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

审　判　长　　严　航

人民陪审员　　胡文慧

人民陪审员　　许茶花

二〇一九年十一月二十五日

代书　记员　　史佳瑶