***、博乐市建明建筑安装工程有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区博乐市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新2701民初632号 原告：***，男，1952年2月10日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。 委托诉讼代理人：***，新疆爱博律师事务所律师。 被告：博乐市建明建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市联通路现代中心城1栋14-004-006号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，博乐市宏维法律服务所法律工作者。 被告：**，男，1969年11月10日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。 委托诉讼代理人：**，新疆鼎驰律师事务所律师。 被告：博乐市居安地产有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市克尔根卓街***社区快乐家园小区A区13栋一楼商铺104门面。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆亚桥律师事务所律师。 原告***与被告博乐市建明建筑安装工程有限责任公司（以下简称建明公司）、**、博乐市居安地产有限公司（以下简称居安公司）建设工程分包合同纠纷一案，原告***于2020年9月18日向博乐市人民法院提起诉讼，博乐市人民法院于2021年10月30日作出（2020）新2701民初2296号民事判决书，宣判后，原告***、被告**不服，向博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院提起上诉，博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院于2022年1月26日作出（2021）新27民终400号民事裁定书，裁定撤销（2020）新2701民初2296号民事判决书，发回本院重审，本院另行组成合议庭审理本案。本院于2022年2月15日立案后，分别于2022年3月9日、10月9日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人***、被告建明公司的委托诉讼代理人***、被告**的委托诉讼代理人**、被告居安公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告建明公司、**向原告支付工程款399,922.04元；2．请求判令被告建明公司、**向原告支付利息35,993元（自2018年7月25日至2020年9月24日，399,922.04元×6％÷12×26个月）；3．请求判令被告居安公司对上述款项承担连带给付责任；4．本案诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：被告居安公司开发了博乐市望厦小区，将园林绿化工程承包给被告建明公司，被告**是建明公司项目负责人，原告承包了园林绿化工程中的草坪工程，已全部完工并交付使用。经结算，原告工程总量为399,922.04元，被告居安公司作为工程发包方，应当在欠付工程款范围承担连带付款责任。庭审中原告***增加一项诉讼请求要求被告**、建明公司支付鉴定费4800元，被告居安公司在欠付工程款范围承担连带付款责任。 被告**辩称，被告**不是被告建明公司的负责人而是项目承包人，原告是被告**雇佣的工人，与被告建明公司无关，被告与原告是劳务关系，在该工程中原告是单包工，只提供草籽种植的服务，原告应得劳务费，不是工程款。根据被告**与原告的口头约定，原告的劳务费被告**已付清，所以不存在支付利息问题，请驳回原告的诉请。 被告建明公司辩称，该绿植工程总合同系承揽合同，将工程全部承包给被告**种植，被告建明公司不认识原告，与原告没有合同关系，至于原告工作内容被告建明公司不清楚，结算数额应以原告和被告**进行确定。退一步以原告的主张，起诉要求支付工程款且进行了鉴定，违背了原告在博州中级人民法院在法庭陈述的事实，原告自认结算依据应当以被告建明公司与被告居安公司的鉴定结果为准，而在最终鉴定结果未出来前向法院诉讼并申请鉴定，违背了诚信原则，法院应当驳回其诉请，其鉴定结果不应当采纳，鉴定费应由原告承担。 被告居安公司辩称，1、原告与被告居安公司没有直接合同关系，因此原告无权起诉被告居安公司支付绿化工程款399,922.04元及利息35,993元。2、被告居安公司与被告建明公司的两份建筑合同付款情况及审计请款如下：2016年7月10日两份合同共计金额1,422,516元，共计已支付1,450,000元，目前经双方审计，被告建明公司在被告居安公司所有合同款（包含签证）为1,381,044.63元，扣除已经支付的合同价款及其他费用，被告居安公司已多支付了68,956.37元；后被告居安公司与被告建明公司就其他零星项目进行了结算，审定金额是183,468.65元，两项合计1,564,512.28元，扣除总计支付的1,450,000元，被告建明公司在被告居安公司尚有工程款114,512.28元，该金额未扣除相关审计费用。原告与被告居安公司没有任何合同关系，其根据被告居安公司与被告建明公司的合同约定，所有合同款要以被告居安公司指定的最终审计结果为准，由于目前最终的审计结果没有就那个被告居安公司上级的财政局审定，因此原告无权要求被告居安公司承担责任，请法庭驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 证据一、原告***提交《绿化施工合同》，拟证实被告**是挂靠被告建明公司和被告居安公司签订施工合同，将该合同第二条款中的工程分包给原告。经质证，被告建明公司对其真实性、合法性无异议，但是对合同中被告**的签名不认可，建明公司签订合同是没有被告**的签名，是被告建明公司签订合同并承建绿化工程。被告**对其真实性无异议，但是对证明的问题不认可，被告**的签名是为跟被告居安公司方便联系，不是被告**与被告居安公司签订的合同。被告居安公司对其真实性无异议，但是对证明的问题不认可，被告居安公司与原告没有直接的法律关系，被告居安公司与被告建明公司有合同关系，至于对被告**和被告建明公司的关系被告居安公司不清楚。本院认为被告对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 证据二、原告***提交决算总价单、分布分项工程单价项目清单与计价表，拟证实2018年7月25日决算总价单上有被告建明公司**，总价款是204,169,047元；清单与计价表第二栏记录工程量10,903平方米，工程款是399,922.04元。经质证，被告建明公司对该组证据不认可，认为虽有公章但是是被告建明公司向被告居安公司对工程进行的决算，其总价为单方报价，并不是最终决算价，最终决算价在答辩***公司表述至今尚未定案，决算价远小于计价表中的价格，且涉案相关价格包含相应的费用，其中有土地改良、土地平整、购买种子（草籽、灌木籽等）后期浇水、除草、补种、管理人员费用、交税等，原告以该价款进行起诉没有事实及法律依据。被告**对该组证据不认可，认为该证据是被告居安公司与被告建明公司结算的报价，与被告**与原告的劳务关系无关，不适用该报价。同时原告明确说已审计价为准，该报价不是审计价，不能作为定案依据。被告居安公司对该组证据不认可，认为该组证据是复印件，被告居安公司没有见过该组证据，且原告的诉称与被告居安公司和被告建明公司签订合同第七条第二项的约定相悖，所以原告的该组证据不能对居安公司产生法律效力。本院认为该组证据为复印件，对其真实性本院不予确认。 证据三、原告***提交的综合单价分析表，拟证实被告**自认综合单价是38.1元，其中间接费4.45元、利润1.31元、税金3.15元这三项不属于原告支付，是要从其中扣除。经质证，被告建明公司对该证据不认可，认为与其无关。被告**对该证据不认可，认为没有被告**的签名。被告居安公司对该证据不认可，认为未见过该证据。本院认为该组证据为复印件，且无被告**的签名，对该证据本院不予确认。 证据四、原告***提交的鉴定报告，拟证实经鉴定机构鉴定，由原告施工的绿化工程综合单价是28.76元，其中不包含管理费、利润、机械费、税金，原告的施工总量是295,273.17元。经质证，被告建明公司对该证据的真实性无异议，但是对证明的问题和鉴定的结论有不同意见，认为原告与被告**双方是协议价，退一步原告在二审中明确确认双方依据是被告建明公司和被告居安公司最终的审定价格作为结算依据，所以在最终审定价格未作出前，原告无权向法院起诉，也无权提出鉴定，其价格鉴定与实际价格有出入，对鉴定的结果不认可。被告**对该证据的真实性无异议，但是认为该鉴定报告的依据是被告建明公司与被告居安公司的合同，不适用于被告**和原告的劳务纠纷。该鉴定报告中在原审质证笔录第三页，鉴定人明确说明综合单价内包含人材机、管理费和利润风险，所以该单价不准确，同时该证据中面积未扣除树木占用的面积3269平方米，扣除后是6,997.8平方米，该鉴定结果不适用本案。被告居安公司对该证据的真实性无异议，认为该证据不涉及被告居安公司与被告建明公司的项目决算和审定。本院认为被告对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 证据五、原告***提交的民事裁定书，拟证实原告因保全产生保全费1520元。经质证，被告建明公司对该证据的真实性无异议，保全的是被告居安公司的200,000元，保全费应由原告承担。被告**对该证据的真实性无异议，但是认为**不欠原告任何费用，保全费应当由原告承担。被告居安公司对该组证据的真实性无异议，被告居安公司将根据法院最终裁决及目前审定的剩余未付被告建明公司的金额114,512.28元，配合相关机关处理，但该费用与被告居安公司无关。本院认为被告对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 证据六、被告**提交的付款凭证，拟证实被告向原告付款130,000元。经质证，原告对其真实性无异议，原告收到该款，但是其中50,000元是管网工程款，与本案无关，被告**在庭审中自认是管网费用。2019年1月16日业务回单付款方是被告建明公司，说明该工程实际由被告建明公司承包，被告建明公司也有义务支付工程款。被告建明公司对业务回单的真实性无异议，但是对证明的问题不认可，认为摘要记载用途是支付被告**的工程款，**向他人支付时只要上报相应的用途和人员被告建明公司就可进行支付，而且收款人是***，被告建明公司不认识***和原告。对转账明细系被告**和原告之间的交易，应由其双方进行确认。被告居安公司认为该组证据与其无关。本院认为被告**、建明公司对涉及其的款项的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。 证据七、被告居安公司提交的合同，拟证实被告居安公司和被告建明公司有合同关系，与原告没有任何关系，原告作为承揽合同的一方，无权要求实际施工人的权利，要求被告居安公司在未付被告建明公司的工程款114,512.28元内承担责任。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，该合同与原告提交的合同一致，也可以证实被告**是被告建明公司的项目负责人。合同均约定的是暂定价，并非决算价。被告建明建公司对该组证据真实性无异议，对被告**签字不认可，双方签订合同时没有被告**的参与，也没有**的签名。该合同是承揽合同纠纷，而原告起诉的是承揽关系，本案中原告与**之间的合同关系应担自行承担。不应突破合同相对性原则。被告**对该组证据的真实性无异议，但不适用于被告**和原告，原告只是完成了合同中草籽种植劳务这一项，其他与原告无关。本院认为被告对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 本院根据依法确认的证据及庭审中各方当事人的陈述，对以下事实予以确认： 2016年7月10日，发包人（甲方）被告居安公司与承包人（乙方）被告建明公司签订了《建筑安装工程施工合同》，合同约定：“工程名称为博乐市棚户区改造项目二期望厦小区一标段建筑安装工程；工程承包范围为甲方审定的园建、水电部分施工内容；给水灌溉、管线安装及喷灌、泄水阀系统等内容。承包方式为乙方包工包料。合同工期为2016年7月15日至2017年7月15日。工程价款及支付为双方商定在审计结算前合同暂定价262,516元，工程结算价格以发包方指定的审计结算报告为准。审计确认工程价款计算数额后付至审计结算金额的90％，余下10％作为质保金，质保金在1年质保期满质量合格后支付。”合同还约定了其他权利义务。落款发包人处加***公司印章，承包人处加盖建明公司印章及法定代表人***的印章，被告**在承包人处签名。同日，被告居安公司（发包人甲方）与被告建明公司（承包方乙方）又签订了一份《二期望厦小区一标段绿化施工合同》，合同约定：“工程名称为博乐市棚户区改造项目二期望厦小区一标段绿化工程，工程范围包括绿化地杂草清理，回填土种植，**的种植及后期养护管理，经甲方审定的绿化施工图设计内容。工程承包方式为包工包料进行施工。开工日期2016年7月15日，竣工日期2017年7月15日。工程价款及支付双方商定工程款在审计结算前合同暂定价116万元，工程结算价格以发包方指定的审计结算报告为准。审计确认工程价款计算数额后，付至审计结算金额的90％，余下10％作为质保金，质保金在1年质保期满质量合格后支付。”合同还约定了其他权利义务。落款发包人处加***公司印章，承包人处加盖建明公司印章及法定代表人***的印章，被告**在承包人处签名。 2021年1月13日，原告申请对园林绿化工程中的草坪种植工程量的造价进行鉴定。2021年6月2日，本院委托中环建筑（北京）工程管理有限公司对原告***申请的工程量造价进行鉴定。2021年7月30日，中环建筑（北京）工程管理有限公司出具中环建鉴字（2021）第2号《中环建（北京）工程管理有限公司造价按实际结算鉴定的报告》，鉴定结果为：1、该工程原投标价399,922.04元，鉴定结果为295,273.17元，核减额104,648.87元。2、关于原告***实际施工的草籽种植工程量造价，按实际工程量，依据《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》、营改增清单计税模式（新建标：【2016】2号文及相关文件）、2015年新疆维吾尔自治区园林绿化工程费用定额相应类别计算，应扣除的费用为104,648.87元。原告交纳鉴定费4,799.06元。庭审中，中环建筑（北京）工程管理有限公司提交了《建设项目现场实测证据记录》，经质证，原告对该证据的真实性无异议，被告居安公司对该证据不认可，认为被告居安公司与被告建明公司存在合同关系，并且就决算有明确约定，原告的鉴定结果与被告居安公司无关；被告建明公司对该证据不认可，认为实测的涉及的内容不清楚，原告与被告建明公司不存在合同关系，应以被告**的意见为准；被告**对证据不认可，认为原告与被告**是口头约定，应当扣减3269平方米，测量不准确。原、被告均认可参加了现场实测，但是被告均未在《建设项目现场实测证据记录》签字。 《二期望厦小区一标段绿化施工合同》中所约定的草坪种植由原告***完成，草籽亦由***提供。2016年11月22日，被告**向***的账户转入70,000元。2019年1月16日，被告建明公司向***的账户打入60,000元，业务回单中摘要及用途载明：**工程款。庭审中，原告认可收到130,000元，但认为其中50,000元为其实施的铺设管网的工程款。被告**认为上述款项中80,000元为本案种植草坪的款项，另50,000元为原告铺设管网的款项。 被告居安公司已向被告建明公司支付工程款1,450,000元。 2021年6月11日，原告向本院申请保全，2021年6月本院作出（2021）新2701财保2296号民事裁定书，裁定保全被告建明公司在居安公司的到期债权200,000元。保全期间自2021年6月27日至2022年6月27日止。保全费1520元。保全期间届满后，原告申请续保，本院予以准许。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，因此应适用当时的法律、司法解释的规定。 本案争议焦点为：一、本案如何定性；二、原告***要求被告**、建明公司支付种植草坪劳务费399922.04及利息有无相应的事实及法律依据；三、原告***要求被告居安公司在欠付工程款范围内承担还款责任有无相应的事实及法律依据。 关于本案如何定性。绿化施工是园林项目的组成部分，园林项目中的绿化施工属于广义的建设工程施工。据《建设工程分类标准》（GB／T50841-2013）场坪绿化属于室外建筑工程。2017年12月20日，住房和城乡建设部发布的《园林绿化工程建设管理规定》第二条：“园林绿化工程是指新建、改建、扩建公园绿地、防护绿地、广场用地、附属绿地、区域绿地以及对城市生态和景观影响较大建设项目的配套绿化，主要包括园林绿化植物栽植等。”第三条：“园林绿化工程的施工企业应具备与从事工程活动相匹配的专业技术管理人员等条件，并遵守工程建设相关法律法规。”原告***进行草籽种植并提供了铺设管网劳务，其属于园林项目的组成部分，并非单纯的种草劳务行为，本案应定性为建设工程分包合同纠纷。原告***虽未与被告**签订书面合同，但是事实上原告***提供草籽、种植草坪费用双方形成事实上的建设工程分包合同关系，原告***不具备劳务分包的相关资质，原告***与被告**形成的建设工程分包合同应认定无效合同。 关于原告***要求被告**、建明公司支付种植草坪劳务费399,922.04元及利息有无相应的事实及法律依据。关于种植草坪劳务费。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告**认可原告***向其提供草籽种植劳务，双方之间存在劳务分包法律关系。被告**认为还需扣减面积3269平方米，但是对其要求扣减3269平方米未提交证据证实，经鉴定面积为10,266.8平方米，种植劳务费为295,273.17元，被告**已向原告***支付种植草坪的费用80,000元，故对原告***要求被告**支付399,922.04元的诉讼请求，本院对215,273.17元（295,273.17元-80,000元）予以支持。关于鉴定费4,799.06元，本院对鉴定结论予以采纳，对由此产生的鉴定费应由被告**负担。关于利息的支付。原告***主张自2018年7月25日至2020年9月24日的利息，因原告***、**未对劳务费进行结算，原告***亦未提交证据证实其何时向被告**交付劳务，故对原告***主张的利息本院从原告***第一次起诉之日即2020年5月29日开始计算至2020年9月24日，按照一年期贷款市场报价利率3.85％向原告***支付，计算为2,702.12元（215,273.17元×3.85％÷365天×119天），本院原告***要求被告**支付利息2,702.12元予以支持。庭审中被告建明公司认可其与被告**系挂靠关系，被告**以被告建明公司的名义对外签订合同，被告建明公司应与被告**对上述拖欠原告***的草籽种植劳务费及利息承担连带责任。 关于原告***要求被告居安公司在欠付工程款范围内承担还款责任有无相应的事实及法律依据。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”庭审中原告***未举证证明被告居安公司是否拖欠劳务费，被告居安公司与被告建明签订涉案绿化合同，原告***只承包了绿草的种植，根据被告居安公司的辩称涉案工程未经最终审定，目前已多支付工程款，故对原告***的该项诉讼请求，本院不予支持。 关于原告***要求被告**支付保全费，保全费系原告***为本次诉讼的合理支出，故对原告***要求被告**承担保全费1520元的诉讼请求，本院予以支持。本案经本院审判委员会会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告**于本判决书生效后十日内向原告***支付种植草坪劳务费215,273.17元； 二、被告**于本判决书生效后十日内向原告***支付利息2,702.12元； 三、被告博乐市建明建筑安装工程有限责任公司对第一项种植草坪劳务费215,273.17元、第二项利息2,702.12元承担连带给付责任； 四、被告**于本判决书生效后十日内向原告***支付保全费1520元； 四、被告**于本判决书生效后十日内向原告***支付鉴定费4,799.06元； 五、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4030元，由被告**负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　霍　光 人民陪审员　　*** 二〇二二年十月十五日 书　记　员　　刘　斌