某某、新疆晨光大地建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新23民终489号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月20日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。

委托诉讼代理人：赵艳，新疆金扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆晨光大地建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市42区2丘21栋1-4层W1。

法定代表人：马超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马振东，新疆同创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨明，男，1972年10月27日出生，现下落不明。

上诉人***因与被上诉人新疆晨光大地建设工程有限公司（以下简称晨光大地公司）、杨明建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2022年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人赵艳，被上诉人晨光大地公司的委托诉讼代理人马振东到庭参加诉讼，被上诉人杨明经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初2628号民事判决第四项，改判被上诉人晨光大地公司对本案中拖欠上诉人的工程款、保证金及利息承担连带给付责任。事实和理由：被上诉人晨光大地公司应当在本案中承担连带给付责任。1.2014年8月18日杨明与晨光大地公司签订《项目承包合作合同》，约定由杨明借用晨光大地公司的资质承建豫能国际大厦4号楼、11号楼土建工程，杨明按总造价1％向晨光大地公司上交管理费。2016年5月6日杨明与***签订《施工承包协议书》，约定涉案工程的外墙石材分项工程以包工包料的方式承包给***，每平方米570元。即晨光大地公司承包新疆豫能房地产有限公司豫能国际4号楼、11号楼的工程，杨明以项目经理挂靠晨光大地公司，并将4号楼、11号楼外墙石材分项工程发包给上诉人***，上诉人于2016年6月底进场施工，因被告资金不到位工期顺延，2017年9月施工完毕就交付并要求验收。此项目因政府强制交付现已实际居住使用；2．根据***在一审庭审中提交的证据即昌吉市法院作出的（2018）新2301民初1377号民事判决书第2页，晨光大地公司答辩称杨明系涉案工程的项目负责人，与公司系挂靠关系。在判决书第4页，晨光大地公司出示一份项目承包合作合同，证实其与杨明之间的挂靠关系。根据上诉人出示的第三组证据农业银行流水显示，晨光大地公司就本案主张的外墙石材分项工程向上诉人支付了两笔工程款，该证据证实晨光大地公司确认了杨明系以其公司名义与上诉人签订《施工承包协议书》，同时确认了上诉人的施工行为与晨光大地公司在本案中的施工经营具有关联性，故该协议履行过程中产生的债务晨光大地公司理应承担连带给付责任；3．对于在一审法庭辩论时晨光大地公司提到的，与赵虎案件中的自认系其代理人不知晓情况所述，结合本案的事实也不足以抗辩。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于已不利的事实，或者对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于已不利的事实，适用前款规定。故二被上诉人应当对本案欠付的工程款承担连带责任；4．依据法律规定，以挂靠形式从事民事活动，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，晨光大地公司与杨明应为共同诉讼人。

晨光大地公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，具体理由为，我公司认为本案中杨明和晨光大地公司是挂靠关系，但是按照合同相对性晨光大地公司不应该承担责任，一审法院判决事实清楚，适用法律正确。

杨明未到庭，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1．被告支付尚欠的工程款416，963元；2．被告退还工程保证金100，000元；3．被告支付欠款利息93，053元（自2017年12月11日至判决生效之日止，暂计算至2020年12月11日，以年利率6％计算，516，963×3年×6％=93，053元）。

一审法院认定事实：2014年8月4日，被告新疆晨光大地建设工程有限公司与新疆豫能房地产开发有限公司签订《昌吉中央商务区工程承包合同》，约定由被告新疆晨光大地建设工程有限公司承包新疆豫能房地产开发有限公司开发的昌吉市中央商务区河南煤化新疆能源公司职工住宅楼豫能国际4号楼、11号楼。2014年8月18日，二被告签订《项目承包合作合同》，约定由被告杨明承建昌吉市豫能国际大厦4#、11#楼土建工程，此工程合同价为31，080，000元，被告杨明按总造价1％上交管理费。2016年5月6日，被告杨明与原告签订一份《施工承包协议书》，约定将豫能国际大厦4#、11#楼工程的外墙石材分项工程以包工包料的方式承包给原告***，承包价格为每平方米570元，承包内容为外墙干挂石材主材、辅材，外架及图纸设计，工期为2016年5月7日至2016年7月30日。合同签订后，原告于2016年5月6日支付被告杨明工程保证金70，000元，被告杨明于同日出具收条一张，载明：“今收到***交来豫能国际D4#．D11#楼外墙干挂工程保证金柒万元正（￥70，000.00元）。收款人：杨明。2016.5.6”。2016年5月20日原告再次支付被告杨明工程保证金30，000元，被告杨明于同日出具收条一张，载明：“今收到***交来D4#、D11#楼外墙干挂保证金叁万元正（￥30，000.00元）。收款人：杨明。2016.5.20”。上述两笔工程保证金共计100，000元。2017年12月11日，被告杨明在新疆豫能国际晨光大地建筑有限公司4#、11#楼各班组工资汇总表上签字确认，应付原告工程款共计1，692，615元，已付804，958元，扣垃圾费3，000元，剩余884，657元。2018年2月9日，昌吉市人民法院受理原告赵虎与被告新疆晨光大地建设工程有限公司、***、杨明劳务合同纠纷一案，案号（2018）新2301民初1377号，判决内容为：一、被告***、杨明于本判决生效后十日内支付原告赵虎劳务费232，900元；二、被告新疆晨光大地建设工程有限公司对上述款项承担连带责任。被告***不服，提出上诉。昌吉州中级人民法院作出的（2018）新23民终1511号判决内容为：驳回上诉，维持原判。判决生效后，由被告新疆晨光大地建设工程有限公司向赵虎支付劳务费232，900元、案件受理费4，797元。另查，该工程于2019年4月11日完成竣工验收。原告工程款共计1，692，615元，被告已支付1，275，652元（包括（2018）新2301民初1377号案件案款），尚欠416，963元未付。原告多次索要无果，后诉至法院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案被告新疆晨光大地建设工程有限公司与被告杨明签订《项目承包合作合同》，约定由被告杨明承建昌吉市豫能国际大厦4#、11#楼土建工程，但杨明个人并无施工资质，后杨明将该工程中外墙石材分项工程以包工包料的方式承包给原告***，根据上述规定，双方签订的涉案合同均系无效合同。关于工程款。虽然本案涉案合同系无效，但原告按照与杨明签订的合同内容完成施工义务，被告杨明在进行工程核算后，于2017年12月11日工资汇总表上签字确认，即被告杨明认可原告已完成工程总价款为1，692，615元。涉案工程已经验收合格，现扣除已支付的工程款，剩余工程款416，963元被告杨明应支付给原告，原告诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。关于保证金，原告已分两次向被告杨明缴纳工程保证金100，000元，被告杨明亦向原告出具收条，即认可其已收到保证金的事实。涉案工程已经验收并投入使用，故原告要求被告杨明退还保证金100，000元的诉讼请求，合理合法，法院予以支持。关于欠款利息。利息属于法定孳息，被告杨明欠付工程款，除应承担继续支付工程款的责任外，亦应承担因拖欠工程款的利息，该利息从应付工程价款之日计付。因本案涉案合同无效，故利息计算时间应从实际交付开始计算，即2017年12月12日。双方对利息未做约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故被告杨明应以516，963元（工程款416，963元＋保证金100，000元）为基数，分段计算原告自2017年12月12日至判决生效之日的利息。法院对该诉讼请求合理部分予以支持。关于被告新疆晨光大地建设工程有限公司是否应当承担连带责任。经审查，被告新疆晨光大地建设工程有限公司系涉案工程的承包方，并非发包方（业主），其与原告之间并无直接合同关系，亦无证据证实被告杨明系被告新疆晨光大地建设工程有限公司的项目经理，故原告主张被告新疆晨光大地建设工程有限公司在本案中承担连带付款责任无事实和法律依据，法院不予支持。遂判决：一、被告杨明支付原告***工程款416，963元；二、被告杨明退还原告***保证金100，000元；三、被告杨明支付原告***以516，963元为基数，自2017年12月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；自2019年8月20日期至判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、被告新疆晨光大地建设工程有限公司在本案中不承担民事责任。

二审中，当事人均未提交新证据。

二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。

本案争议焦点为：被上诉人晨光大地公司应否在本案中承担连带责任。

本院认为，上诉人***认为晨光大地公司就案涉外墙石材分项工程向***支付了两笔工程款，证实晨光大地公司确认了杨明系以其公司名义与***签订的《施工承包协议书》。依据杨明与***于2016年5月6日签订的《施工承包协议书》载明的内容，协议的甲乙双方分别为杨明与***，落款签字亦为杨明与***，仅以晨光大地公司向***支付工程款的行为不足以认定杨明系以晨光大地公司名义签订的协议，故对***的该主张不予支持。

上诉人***认为2017年8月晨光大地公司就案涉工程承诺在竣工验收合格后，向案涉工程施工人员支付劳务费，该承诺属于债的加入，应对案涉工程款承担连带付款责任。晨光大地公司认为承诺书是为了解决工人工资问题，且工人工资已经支付，上诉人也陈述是承诺解决工人工资而非案涉工程款，与本案工程款没有关联性，本案就是杨明与***之间的施工承包协议，晨光大地公司不是合同相对方，亦不存在债的加入。上诉人以晨光大地公司承诺支付工人工资属于债的加入，晨光大地公司不予认可，晨光大地公司支付工人工资的承诺，不足以认定为晨光大地公司应对案涉工程款履行给付义务，故上诉人认为应由晨光大地公司对案涉工程款承担连带付款责任的主张，本院不予支持。

一审判决确定晨光大地公司系涉案工程的承包方，并非发包方（业主），其与***之间并无直接合同关系，亦无证据证实杨明系晨光大地公司的项目经理，故对***主张晨光大地公司在本案中承担连带付款责任不予支持正确，本院予以支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8，970元，由***负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　马少飞

审 判 员　张　睿

审 判 员　彭　涛

二〇二二年五月二十六日

法官助理　朱玉婷

书 记 员　李　静