某某、某某建设工程合同纠纷、提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔05民终8195号

上诉人（原审被告）：***，女，1975年3月24日生，汉族，住金沙县。

委托诉讼代理人：张钰海，贵州省金沙县中心法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月21日生，汉族，住金沙县。

委托诉讼代理人：张园毅，贵州省金沙县新化法律服务所法律服务工作者。

原审被告：刘安国，男，1974年11月1日生，汉族，四川省古蔺县人，住金沙县。

原审被告：邹宗铭，男，1963年2月7日生，汉族，贵州金沙县人，住金沙县。

原审被告：金沙县茶园沿河集体经济股份合作社，住所地：贵州省金沙县茶园镇沿河村中坪组。

法定代表人：徐远松，系合作社主任。

原审被告：金沙县茶园镇人民政府，住所地：贵州省金沙县茶园镇敦丰社区。

法定代表人：王鹏，系该镇镇长。

委托诉讼代理人：刘腾，贵州名城（金沙）律师事务所律师。

原审被告：金沙县路桥工程投资有限公司，住所地：贵州省金沙县鼓场街道黎明花园东区三楼。

法定代表人：骆清，系公司负责人。

委托诉讼代理人：赵春艳、金枫，贵州恒发律师事务所律师。

原审被告：金沙县交通运输局，住所地：贵州省毕节市金沙县鼓场街道东南环线交通大楼。

法定代表人：骆光龙，系该局局长。

委托诉讼代理人：袁筑，贵州贵达律师事务所律师。

原审被告：金沙县农村公路养护中心（原金沙县农村公路管理所），住所地：金沙县东南环线交通局三楼。

法定代表人：李成铭，系该单位负责人。

委托诉讼代理人：袁筑，贵州贵达律师事务所律师。

原审被告：金沙县交通工程质量安全服务中心（原金沙县交通建设工程质量安全监督站职权职责承接部门），住所地：贵州省毕节市金沙县鼓场街道东南环线交通大楼。

法定代表人：晏勇，系该单位负责人。

委托诉讼代理人：袁筑，贵州贵达律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、刘安国、邹宗铭、金沙县茶园沿河集体经济股份合作社（以下简称沿河集体社）、金沙县茶园镇人民政府（以下简称茶园镇政府）、金沙县路桥工程投资有限公司（以下简称路桥公司）、金沙县交通运输局（以下简称交通局）、金沙县农村公路养护中心（以下简称管理所）、金沙县交通工程质量安全服务中心（以下简称监督站）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初274号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担被上诉人***127097.92元的赔偿责任；一、二审案件受理费由***负担。主要的事实和理由是：一、（一）刘安国、邹宗铭、沿河集体社、茶园镇政府、路桥公司不具备案涉公路的建设主体资格，本案不是自然人之间的劳务关系，而是为公路建设提供劳务的“提供劳务者受害责任纠纷”。（二）刘安国、邹宗铭、沿河集体社、茶园镇政府无公路建设资质及为公路建设提供劳务的主体资格，故案涉《劳务合同》、《公路路面硬化施工协议》因违反建筑法的强制性和禁止性规定无效。（三）交通局、管理所是发包人，监督站是法定监理人，路桥公司是承包人，沿河集体社、茶园镇政府、刘安国、邹宗铭、***、***均为路桥公司提供劳务。（四）***受到的损害应当由交通局、管理所、监督站、路桥公司承担。（五）无论是承包还是承揽关系，***不是为上诉人***提供劳务，上诉人***不承担责任。（六）监督站应当承担责任，一审判决***承担20%的责任错误。二、（一）一审判决隐匿了***提交的***颈上带着“颈托”的照片，导致一审对***颈椎受伤的事实认定错误。（二）一审未经仲裁前置程序，程序违法。***的用工主体为路桥公司，属工伤。（三）一审对“承包”或者是“承揽”及责任认定不清。对提供劳务的对象认定不清，刘安国、邹宗铭、***、***均是为路桥公司提供劳务。（四）一审对***颈椎是“病”或是“伤”认定不清。（五）一审关于***颈椎疾病与事故存在因果关系的推定错误。一审是在隐匿了***补充的关键证据照片上作出的推定。照片证实***在事故发生前颈椎曾经受伤在医院使用颈托治疗过的事实，***的颈椎疾病与其腿脚受伤没有因果关系。***“颈椎退行性变、椎管轻度狭窄、骨质增生”是陈旧性疾病，与***腿脚受伤没有因果关系。（六）一审的认定没有本次事故发生时医院的CT检查报告支撑，***隐匿了林东医院的CT检查报告。病历资料不能支撑一审的认定。（七）***起诉主张419708.74元，判决结果是635489.64元，判非所诉。（八）一审适用法律错误。（九）***的责任过轻。

被上诉人***答辩称，***在上诉人承包工地做工，上诉人未做到安全保障义务，因此造成损害，一审判决***承担10%责任。从各方提交的证据、证人证言及上诉人请求一审法院调取***2012年至2016年间遵义医学院有无***颈椎方面疾病的住院史，证明***无因脊椎造成的疾病，证人证言也显示被上诉人***从事重体力劳动，体格健壮，身体健康，因本次损害造成行动及四肢活动受限。一审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分适中。

交通局、管理所、监督站共同答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，交通局不是本案适格当事人，养护中心将工程发包给具有资质的路桥公司，不承担责任，安全服务中心安全监督并不包括此次损害。

路桥公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。

茶园镇政府答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，茶园政府仅作为受托方，责任主体不是政府，所以，一审认定事实清楚，适用法律正确。

沿河集体社答辩称，沿河集体社代表村委会，代表政府来签订协议，是错误的发包，责任应该由政府承担。***请求的金额是419708.74元，判决结果总共为635489.64元，存在错误，请求依法判决。关于伤残鉴定，赞同***的意见。

刘安国答辩称，本人因资金原因并未提起上诉，根据法律规定，路桥公司是有资质的公司，但未为员工缴纳相关的社保。路桥公司违反相关法律规定。机械设备虽是我的，但进场前，机械设备是检修完毕后才进场，打滑油都是我们自行检修、自行操作。申请工伤等级鉴定。

邹宗铭答辩称，请求重新鉴定，请求提供依据证明相关费用，一审判决我们承担50%责任过重，请求二审法院重新审理。

一审原告***向一审法院起诉请求：一、判令被告***、刘安国、邹宗铭、沿河集体社、茶园镇政府、路桥公司赔偿原告残疾赔偿金、营养费、交通费、精神抚慰金等相关各项费用共计419708.74元；二、判令被告***、刘安国、邹宗铭、沿河集体社、茶园镇政府、路桥公司承担本案诉讼费用。

一审法院归纳的案件争议焦点是：一、路桥公司与茶园镇政府签订的合同是委托合同还是建设工程施工合同；二、被告***与被告刘安国之间的关系是承揽关系还是工程转包关系；三、原告的颈椎伤残七级与本次事故是否有因果关系；四、原告诉请赔偿的项目及金额是否合法；五、本案的责任人如何确定。

一审法院经审理查明，农村“组组通”公路，是决胜脱贫攻坚，同步小康的交通运输保障。为了全面完成“组组通”公路建设，金沙县制定了《金沙县脱贫攻坚农村“组组通”公路大决战三年行动方案》（下称《方案》），《方案》对“组组通”公路的工程实施方规定：“坚持‘省级指导、市级统筹、县级主责、乡镇实施、村民参与、多方协作、各方监督’的原则”，按照“一事一议”+施工总承包企业+村社一体（集体经济股份合作社）的方式实施农村“组组通”公路工程。通过“一事一议”机制解决建设过程中的土地占用和路线走向问题。由管理所为项目业主，通过招标选择有资质的施工总承包企业，施工企业与乡（镇、街道）签订劳务总承包合同，乡（镇、街道）通过召开党政联席会议方式确定“村社一体”的集体经济股份合作社并与其签订劳务合同。村（居）民委员会组织有相应劳动能力的贫困群众参与劳动服务，增加村集体收入，拓宽贫困群众脱贫渠道。按照《方案》要求，被告管理所为业主（甲方）于2017年将“金沙县农村组组通”公路发包给路桥公司（乙方）施工，双方签订《金沙县农村“组组通”公路工程施工承包合同》，合同对工程概况、施工范围、合同工期等进行了约定。2018年3月5日，被告路桥公司将“茶园镇组组通公路工程”委托给被告茶园镇政府实施，双方订立了《金沙县“组组通”公路工程委托建设合同》，合同对工程概况、合同工期、合同价款、付款方式、工程监管、安全责任等进行了约定。2018年4月2日，被告茶园镇政府通过党政联席会确定将“茶园镇街口至葛麻组窑上组组通公路工程”、“茶园镇老供销社至铜厂沟组组通公路工程”的劳务确定发包给被告沿河集体社，并签订《茶园镇沿河村“组组通”工程建设劳务合同》，合同对工程概况、合同工期、合同金额、履约保证金、付款方式、权利和义务等进行了约定。同日，被告沿河集体社将工程名称为“茶园镇街口至葛麻组窑上组组通公路工程”、“茶园镇老供销社至铜厂沟组组通公路工程”的劳务发包给被告***，双方分别签订《沿河村街口至葛麻组窑上“组组通”公路工程建设劳务合同》和《沿河村老供销社至铜厂沟“组组通”公路工程建设劳务合同》，合同对工程概况、合同工期、合同金额、履约保证金、付款方式、权利和义务等进行了约定。2018年5月2日，被告***授权罗怀庆作为甲方，与乙方刘安国签订《公路路面硬化施工协议》，合同主要约定：一、甲方将承包的茶园镇沿河村通组路路面硬化工程承包给乙方施工，施工内容为路面硬化、提浆抹面、路面切缝等。二、甲方负责对硬化道路的开挖、平整、水泥、石粉的运输和供应，供应到点为材料搅拌场。三、乙方负责按照茶园镇及甲方要求，按照设计规格进行施工，承担施工中的质量和安全责任。四、乙方要服从甲方管理，保质保量完成工程。五、工程根据政府组织验收合格的工程量付款。该施工协议签订后，被告刘安国与被告邹宗铭达成口头协议，合伙经营该工程。2018年7月，被告刘安国与被告邹宗铭到原告家里聘用原告为工人，主要工作是放水泥，双方没有签订书面聘用合同，口头约定工资为每天200.00元，由刘安国、邹宗铭支付。2018年8月21日，原告在清理搅拌机下面沙坑时，搅拌机料斗钢丝绳损坏脱落将原告砸伤。被告刘安国当即将原告送到金沙林东医院诊治，诊断为：全身压砸、1.左胫腓骨开放性粉碎性骨折；2.左侧腓骨远端骨折；3.双上肢麻木原因待查。由于伤势严重，原告***当天便转入遵义医学院附属医院烧伤整形外一病区住院治疗，入院诊断为：1.右内踝皮肤感染并缺损；2.左踝关节半脱位；3.右侧腓骨下段、外踝骨折；4.右足第4、5跖骨近端骨折；5.右内踝骨折？6.脊髓损伤；7.左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折；6.全身多处软组织损伤。检查中，头颅CT发现双侧基底节腔隙性脑梗死，右侧歡部血肿并异物，颈椎CT未见明显异常。2018年9月18日，原告***出院，住院29天，出院诊断与入院诊断意见一致。出院指导：建议继续治疗。2018年9月18日，原告***到重庆市酉阳县彭氏骨科医院住院治疗，入院诊断为：1.左小腿开放性骨折伴感染；2.右足骨折；3.颈髓损伤。2018年11月28日，原告出院，住院71天，出院诊断与入院诊断一致。出院时情况：神志清楚、双瞳孔等大瞪圆，光反射灵敏，颈部压痛，双上肢肌力4级，左小腿中下段皮肤软组织缺失已修复，未见分泌物，肿胀消退、右足肿胀消退、压痛，双下肢血供正常。出院医嘱：建议院外继续治疗，加强功能锻炼。2018年12月5日，原告以“重物砸伤致全身多处损伤伴四肢麻木、活动受限3+月”的原因到遵义医学院附属医院骨二科病区住院治疗，入院诊断为：1.颈5髓节损伤并四肢不全瘫（FrankelC级）；2.颈3-7椎管狭窄症；3.左胫腓骨下段开放性、粉碎性骨折后骨不连；4.右足第4、5跖骨近端骨折；5.左小腿前部、后侧皮肤缺损并感染？辅助检查：颈椎退行性变，椎管狭窄。颈3/4-颈6/7椎间盘变性、突出。原告2018年12月10日出院，住院6天，诊治经过：根据患者病史、症状、体征及相关检查结果。患者诊断明确、手术指征具备，拟于（2018.12.10）行“后路颈3-6椎椎板单开门、椎管扩大成形、脊髓减压、内固定术”。因患者自身原因，拒绝手术治疗，告知保守治疗的相关风险及并发症后，家属及患者仍拒绝手术，并签字出院。出院诊断与入院诊断意见一致。出院指导：1.口服药物；2.营养指导；3.康复训练；4.生活中注意事项。随访（复诊安排），复诊目的：继续治疗。2019年6月28日，原告以重物砸伤致全身多处损伤伴四肢麻木、活动受限11+月为由到遵义医学院附属医院骨二科病区住院治疗，入院诊断为：1.颈5髓节损伤并四肢不全瘫（FrankelC级）；2.颈3-6椎管狭窄症并脊髓压迫；3.左胫腓骨骨折术后。原告于2019年7月12日出院，住院15天，出院诊断与入院诊断一致。出院指导为：1.口服药物指导；2.营养指导；3.康复训练；4.生活工作中注意事项；5.对社区医师的诊疗建议。随访（复诊安排），复诊目的：检查康复情况。原告在以上医院治疗期间，原告支付了医疗费27920.90元，被告刘安国、邹宗铭支付了医疗费229997.50元和多功能轮椅680.00元，共计230677.5元。原告***在住院期间共121天由被告刘安国、邹宗铭请人护理。2019年12月9日，贵州医科大学法医司法鉴定中心受原告委托，对原告的伤残等级、后续医疗费、误工、护理、营养期限评定，作出贵医大司法鉴定中心［2019］临鉴字第6521号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：（一）伤残等级鉴定。1.***因外伤致颈髓损伤遗留双上肢肌力下降属七级伤残；2.***因外伤致左踝部多发损伤遗留左踝关节活动丧失属九级伤残。（二）后续医疗费用评估：***后续医疗费用合计约需人民币12000.00元-14000.00元；康复理疗费用不能准确估算，以实际产生为准。（三）***因外伤致全身多发伤误工、护理和营养期限评定为：365日，150日，90日。花去鉴定费1900.00元。之后，原、被告就事故责任与赔偿未达成一致意见。原告由此诉来一审法院，请求判决支持其诉讼请求。本案经当庭调解无效。另查明：被告路桥公司经市场监督管理部门注册登记并领取营业执照，经营范围主要为：公路工程建设；对公路工程投资、管理等。经住房和城乡建设部注册登记并发放建筑业企业资质证书，资质类别及等级为：公路路面工程专业承包贰级、公路路基工程专业承包贰级。被告茶园镇政府、沿河集体社、***、刘安国及邹宗铭均不具备提供劳务资质和水泥硬化路面施工资质。原告受伤时，原告之女张忠飞16周岁，原告与妻子对其尚有两年的抚养义务。本案在审理过程中，被告***以原告起诉时遗漏了案涉工程的质量安全监督机构为由，申请追加监督站为本案被告参加诉讼；被告刘安国以为了更好查清本案事实，明确被告责任为由，申请追加交通局、管理所为本案被告参加诉讼，一审法院予以准许，并通知交通局、管理所、监督站为本案被告参加诉讼。诉讼期间，原告申请对***银行账户进行财产保全。一审法院经审查后作出（2020）黔0523民初274号民事裁定书，裁定冻结***银行账户金额419708.74元，冻结期限12个月。

一审法院认为，金沙县农村“组组通”公路建设，采用国家投资、企业承包、村民参与、多方协作的建设方式。被告路桥公司作为企业总承包方，应对工程的设计、施工、安全等负总责。按照《方案》规定，被告茶园镇政府是茶园镇“组组通”公路的实施方，被告路桥公司将茶园镇的“组组通”公路建设委托被告茶园镇政府建设并不违反我国法律的禁止性规定，被告茶园镇政府接受委托的行为属执行政策规定的履职行为，被告茶园镇政府不是经营主体，也不具备公路的施工资质，被告路桥公司主张《金沙县“组组通”公路工程委托建设合同》为建设施工合同，不能成立。被告沿河集体社系依法登记的合法企业，被告茶园镇政府在实施工程中，根据承包企业的授权将“茶园镇老供销社至铜厂沟路段”和“茶园镇街口至葛麻组路段”的“组组通”公路劳务发包给被告沿河集体社，符合《方案》的规定，并不违法，合法有效。被告***和刘安国均不具备提供劳务资质和水泥硬化路面施工资质，故被告沿河集体社将上述两段公路劳务发包给被告***，***又将工程路面硬化发包给刘安国均属对承包或承揽主体的选任不当。原告系刘安国、邹宗铭聘请的工人，刘安国、邹宗铭与原告之间属雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”、第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被告刘安国、邹宗铭作为路面硬化工程的承揽方，应该安排专人定期对其机器设备进行检查，防止安全事故发生。被告刘安国、邹宗铭未履行对器具的检查义务，在主观上存在过错，应承担主要责任。被告***与刘安国订立的《公路路面硬化施工协议》符合承揽合同的特征，被告***对承揽方选任不当，在主观上存在一定过错，依照上述规定，应承担相应责任。同理，被告沿河集体社将劳务发包给***，仍属对承包方的选任不当，亦应承担相应责任。被告路桥公司作为“组组通”公路施工总承包方，应对所承包的工程负总责，被告路桥公司与管理所订立的《金沙县农村“组组通”施工合同协议书》之《安全生产合同》第2条（施工单位职责）第（8）项约定：“所有施工机具设备均应定期检查，并有安全员签字记录，保证其经常处于完好状态，不合格的机具、设备和劳动保护用品严禁使用”，被告路桥公司未履行合同约定的机具检查义务，导致安全事故发生，被告在主观上亦存在过错，应承担相应责任。被告路桥公司与被告茶园镇政府订立的《金沙县“组组通”公路工程委托建设合同》虽然约定安全事故的经济和法律责任由被告茶园镇政府承担，但该约定是否有效均不能约束第三方。被告茶园镇政府接受委托的行为属执行政策规定的履职行为，不应在本案中对原告承担赔偿责任。对机器进行安全检查，不是原告的工作，机械事故的发生是原告不能预见的事故，但原告作为完全民事行为能力人在提供劳务过程中，到搅拌机下面清理沙坑时忽视其具有一定危险性，对自身未尽安全注意义务也是本案事故发生的原因，对损害的发生也有过错，应承担相应责任。被告管理所已将工程发包给被告路桥公司施工，路桥公司系合法经营主体，能够独立享有权利、承担义务。原告所受的损害，系被告路桥公司不履行安全义务及被告沿河集体社、***与刘安国、邹宗铭对承包、承揽主体选任不当、被告刘安国、邹宗铭在开工前对所提供的机具未作认真检查所造成，被告管理所并无过错，对原告所遭受的损害无赔偿义务。金沙县“组组通”公路是由被告管理所组织建设，被告交通局不是施工合同的缔约方，也不是法律规定的责任方，故交通局在本次安全事故中对原告损失不承担责任。被告监督站的职责，主要是对施工质量的安全管理工作进行监督，并不包括施工人员的安全。原告遭受的损害，被告监督站没有过错，不属于侵权主体，不承担侵权赔偿责任。关于原告颈椎伤残七级与本次事故是否存在因果关系，涉及原告四肢肌力下降是由本次事故致伤造成还是原告自身疾病造成。原告受伤当天，林东医院初诊为：全身压砸，双上肢麻木原因待查，同日，遵义医学院附属医院确诊为骨髓损伤，之后又两次到该院治疗，均确认为颈髓损伤并四肢不全瘫，其间，原告到重庆市酉阳县彭氏骨科医院诊治，仍确诊为颈髓损伤。四肢麻木是颈髓损伤的病理表现。上诉事实，充分说明本次事故致原告颈5节损伤的事实客观存在，予以认定。颈髓损伤与原告自身疾病脑梗死，颈椎退行性变，椎管狭窄，椎间盘突出均有可能产生四肢麻木，肌力下降的后果。原告在受伤前肌力正常并能从事正常的体力劳动，而原告的四肢麻木、肌力下降是发生在受伤之后，故脑梗死引起四肢麻木、肌力下降的情况可以排除。颈椎退行性变、椎管狭窄、椎间盘突出的形成，均有一个过程，这一过程应该经历一段较长的时段，其病理反应有一个由轻到重的过程，现无证据证明原告在受伤前存在四肢麻木、肌力下降的事实或病案，而原告受伤即出现四肢麻木，肌力下降，故原告的颈椎退行性变、椎管狭窄、椎间盘突出引发原告四肢麻木，肌力下降的情形亦可基本排除。由此可推断，原告四肢麻木，肌力下降是原告颈髓损伤遗留的症状，进而得出原告颈椎伤残七级与本次事故存在直接因果关系。被告主张原告双上肢肌力下降是其自身疾病所致，与本次事故无因果关系，有权申请对原告肌力下降的成因进行技术鉴定，用医学的理论、临床经验和相关规定进行科学论证。被告选择放弃申请的权利，导致原告的主张缺乏论据支持，不能成立，应承担相应后果。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”，原告请求被告***、刘安国、邹宗铭、沿河集体社、路桥公司赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费、被扶养人生活费符合上述法律规定，予以支持。本次事故致原告受伤致残的严重后果，原告不仅身体上遭受痛苦，精神上亦遭受打击，侵权方应该给其抚慰，原告因此请求精神损害赔偿，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益、造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，予以支持。原告的各项损失及精神损害抚慰金，依法确认为：1.医疗费。凭票据确定为：258598.40元，后续医疗费用为12000.00元-14000.00元，一审法院综合确认为13000.00元，医疗费共计为：271598.40元。其中原告支付了医疗费27920.90元、被告刘安国、邹宗铭支付了医疗费229997.50元、多功能轮椅680.00元。2.误工费。误工期鉴定评定为365天，原告系农业，无证据证明其最近三年的平均收入，其收入参照2019年度贵州省农、林、牧、渔业年平均工资50757.00元确定，其误工费为：50757.00元。对原告诉请超出部分一审法院不予支持。3.护理费。护理期鉴定评定为150日，原告***未举证证明其护理人员的收入状况，故其护理费参照2019年度贵州省居民服务及其他服务业职工年平均工资46821.00元计算，其护理费依法计算为：46821元/年÷365天×150天=19241.50元，原告主张的护理费为15849.80元，一审法院予以确认。但原告***在住院期间共121天由被告刘安国、邹宗铭请人护理，产生的护理费46821.00元/年÷365天×121天=15521.48元应扣除归被告刘安国、邹宗铭，故原告应获得护理费为15849.80-15521.48=382.32元。4.交通费应以正式票据为凭，由于原告未提交正式票据，一审法院不予支持。5.住院伙食补助费。贵州省2019年国家机关一般工作人员省内出差的伙食补助标准100.00元/天。原告住院121天，住院伙食补助费为：100.00元/天×121天=12100.00元。原告主张住院伙食补助费为11700.00元，一审法院予以确认。故原告应获得住院伙食补助费为11700.00元。6.营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”，营养期限鉴定机构评定为90日，每日标准酌定为30.00元，营养费为30.00元/日×90日=2700.00元，对原告诉请超出部分，一审法院不予支持。7.残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。原告现年56周岁，赔偿年限为20年。原告之伤经鉴定为一个七级伤残，一个九级伤残。按照多等级伤残赔偿综合计算公式计算，原告的伤残赔偿金为：2019年贵州省城镇居民人均可支配收入34404.00元/年为标准计算为：34404.00元/年×20年×0.42=288993.60元。原告主张残疾赔偿金为271691.20元，一审法院予以确认。8.被扶养人生活费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均消费支出额。”，2019年贵州省农村居民人均年生活消费支出为10222.00元/年，张忠飞的被抚养责任是原告夫妻二人，原告应承担的抚养费为：10222.00元/年×2年×0.42÷2人=4293.24元。对原告超出诉请部分一审法院不予支持。9.原告诉请赔偿的鉴定费凭票据确认为1900.00元。10.精神损害抚慰金。本起事故致原告构成伤残，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；(五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”之规定，结合本案的具体情况，原告***相应的精神损害抚慰金酌情确定为5000.00元。以上10项合计635489.64元,应由原告***、被告刘安国及邹宗铭、***、沿河集体社、路桥公司根据过错大小各自承担责任。综合原、被告的过错及其在本次事故中产生作用大小，被告各项损失及精神损害抚慰金共计635489.64元，原告***本人承担自身损害10%的赔偿责任，即为635489.64元×10%=63548.96元；被告刘安国、邹宗铭赔偿50%,即为635489.64元×50%=317744.82元，被告***赔偿20%,即为635489.64元×20%=127097.92元，被告沿河集体社赔偿10%,即为635489.64元×10%=63548.96元，被告路桥公司赔偿10%,即为635489.64元×10%=63548.96元。被告刘安国、邹宗铭之前垫付医疗费用230677.50元，护理费15521.48元，在冲抵其应赔款项后，被告刘安国、邹宗铭应赔款项为：317744.82元-230677.50元-15521.48元=71545.84元。综上，原告的诉讼请求部分符合法律规定，合法部分一审法院依法予以支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告刘安国、邹宗铭于本判决生效后十日内共同赔偿原告***各项损失71545.84元。二、由被告***于本判决生效后十日内赔偿原告***各项损失127097.92元。三、由被告金沙县茶园沿河集体经济股份合作社于本判决生效后十日内赔偿原告***各项损失63548.96元。四、由被告金沙县路桥工程投资有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告***各项损失63548.96元。五、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费7595.00元，由原告***负担760.00元，由被告刘安国、邹宗铭共同负担3795.00元，由被告***负担1520.00元，由被告金沙县茶园沿河集体经济股份合作社负担760.00元，由被告金沙县路桥工程投资有限公司负担760.00元。

二审中，上诉人提交的证据有：照片、医院住院证、CT检查资料、疾病诊断报告。证明：一审诉讼时***在鉴定时隐匿上述证据，导致鉴定结论不真实，需要重新鉴定。

***质证认为，照片能够说明被上诉人***颈椎受伤的事实，但是达不到其证目的，该文件虽然显示地点为毕节市鼓场街道东南环线，拍摄时间为2018年8月25日，但是不能说明这是被上诉人***在该次事故损伤以前所拍摄照片。金沙林东医院住院证，该份证据真实性无异议，在诊断中明确载明全身压扎及肢体双侧麻木原因待查。遵义医学院影像报告单及CT报告单，未对被上诉人***颈椎进行扫描检查，虽然影像单4748742号对颈椎椎体进行扫描，但在医学史中有些附属病症是器材CT不能达到的效果，故该份影像报告单不能作为我方颈椎无损伤的证明。

交通局、管理所、监督站质证认为，对真实性无异议，但达不到其证明目的，与交通局、养护中心、服务中心无关。

茶园镇政府质证认为，不属于新证据，其他意见因该证据在一审中已经提交，与一审质证意见一致。

路桥公司质证认为，因该证据一审已提交，与一审质证意见一致，达不到其证明目的。

沿河集体社质证认为，无意见。

刘安国质证认为，意见同上诉人意见。

邹宗铭质证认为，意见同上诉人意见。

就上诉人二审中再次提出的前述证据，达不到其证明目的，本院对其证明目的不予认可。

二审中，经上诉人申请，本院通知鉴定人员出庭作证。

一审认定的事实，本院二审予以确认。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》（2020年修改）第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅围绕上诉人的上诉请求进行审理。结合上诉人的上诉请求和上诉理由，归纳起来二审争议四个方面的问题：一、***是否因案涉事故受伤导致颈髓损伤遗留双上肢肌力下降。二、***应否承担责任，如应承担责任责任比例如何认定。三、一审是否超过***诉讼请求判决。四、本案是否要仲裁前置。

关于争议一：***受伤后送林东医院，当天即转往遵义医学院附属医院入院治疗，遵义医学院附属医院病历资料显示***入院诊断有“脊髓损伤”，“专科情况有双上肢肌力3级，双手握力1”。***出院后前往彭氏骨科医院继续治疗，病历资料显示入院诊断为“颈髓损伤”，于2018年11月28日出院。2018年12月5日，***再入遵义医学院附属医院治疗，病历资料显示入院诊断和出院诊断均为“颈5髓节损伤并四肢不全瘫”，再结合鉴定人员出庭证言（鉴定人员出庭作证称，***入院时，颈髓损伤神经系统具有功能障碍表现，在受伤时出现双肢肌体下降，***双上肢肌体下降符合颈髓损伤条件。***神经机能结果符合颈髓损伤表现，***有引起颈髓损伤的外伤基础，有颈髓损伤的定位体征，愈后检查再次存在颈髓损伤。***双肢受伤如果在事故之前发生，***不能上班），形成证据链，足以证明***是因案涉事故受伤导致颈髓损伤遗留双上肢肌力下降。至于

上诉人提出的***原有病症“颈椎退行性变、椎管轻度狭窄、骨质增生”，鉴定人员证实与颈髓损伤无关；至于上诉人多次提及的***提供的照片，单就该照片不能证明***事故之前是否存在颈椎受伤且与遵义医学院附属医院诊断的“颈髓损伤”存在因果关系；至于上诉人以及刘安国、邹宗铭向本院申请要求责令***提交的证据，首先，没有证据证明***持有这些证据，医院病历不当然由患者持有；其次，其证明目的是***的颈椎疾病所致的七级残疾意见与***小腿受伤无关，本案现有证据足以证明***在案涉事故中颈髓损伤，其所主张的证据不影响对***在事故中颈髓损伤的认定，故本院对该申请不予支持；至于上诉人提出的重新鉴定申请，本院认为，法律并未禁止在诉前由当事人委托鉴定机构就专门事项进行鉴定，同时本案鉴定人员出庭就其出具的鉴定意见阐述了充分的事实和理由，并有充分的病历资料作支撑，故本院对上诉人重新鉴定的申请不予准许，一审采信鉴定意见正确。

关于争议二，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本争议的处理应当适用事故发生时的相关法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”建设工程的承发包属于广义上的承揽，结合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，本案中***将从沿河集体社承接的劳务工程又发包给刘安国、邹宗铭，违背了前述法律规定，故***存在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的定作过失，应当按照该条规定承担相应的赔偿责任，一审判决其承担20%的责任适当，本院二审不作调整。至于其他人员关于剩余80%的责任分担，因其他各方未上诉，一审判决关于剩余80%的责任分担，本院二审不作调整。上诉人有关责任承担的上诉理由，本院不予支持。

关于争议三，一审判决各判项支持的金额之和未超过***的诉讼请求。

关于争议四：***系刘安国、邹宗铭雇佣，双方之间系劳务关系，不是劳动关系，故本案无需仲裁前置。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》（2020年修改）第三百二十三条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2850元由上诉人自行负担；鉴定人员出庭费用3000元由上诉人自行负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄世军

审判员　　徐　洪

审判员　　刘光全

二〇二一年二月九日

书记员　　郑勤文