驻马店市鹏宇房地产开发有限公司、王新有建设工程合同纠纷再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫民再90号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：驻马店市鹏宇房地产开发有限公司。住所地：河南省驻马店市乐山路北段（鹏宇天下城销售中心）。

法定代表人：朱新红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李明月，河南聚智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张靖，河南聚智律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王新有，男，1968年11月17日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。

委托诉讼代理人：王建华，河南同立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李红耀，河南同立律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上蔡县广厦建筑有限公司。住所地：河南省上蔡县蔡都镇南环一路144号。

法定代表人：张德全，该公司经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郏新民，男，1964年9月24日出生，汉族，住河南省驻马店市文明路中段万博城市。

再审申请人驻马店市鹏宇房地产开发有限公司（以下简称鹏宇公司）与被申请人王新有、上蔡县广厦建筑有限公司（以下简称广厦公司）、郏新民建设工程合同纠纷一案，上蔡县人民法院（以下简称上蔡县法院）于2017年10月10日作出（2017）豫1722民初2021号民事判决，鹏宇公司不服，向河南省驻马店市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。二审法院于2017年12月21日作出（2017）豫17民终5026号民事裁定，将本案发回重审。上蔡县法院于2018年7月23日作出（2018）豫1722民初523号民事调解书。该调解书生效后，该院于2019年8月18日作出（2019）豫1722民监3号民事裁定，再审本案，并于2019年12月3日作出(2019）豫1722民再13号民事判决。鹏宇公司不服，向二审法院提起上诉。二审法院于2020年3月30日作出（2020）豫17民终73号民事判决，鹏宇公司不服，向本院申请再审。本院于2020年12月19日作出（2020）豫民申5364号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年2月23日公开开庭审理了本案。再审申请人鹏宇公司的委托诉讼代理人李明月、张靖，被申请人王新有及其委托诉讼代理人王建华、李红耀，被申请人郏新民到庭参加诉讼，被申请人广厦公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鹏宇公司申请再审称，（一）原审适用法律确有错误。1.上蔡县法院再审程序违法，遗漏必要共同诉讼人浙江万利建筑工程有限公司（以下简称万利公司）、肖东升。2.上蔡县法院作出的调解书不属于法律规定的调解书可以再审的四种情形，且调解书内容不具有可执行性不等同于确有错误，上蔡县法院依职权对该调解书启动再审适用法律错误。3.王新有将鹏宇公司作为被告，突破合同相对性。且案涉工程违法分包转包人广厦公司、郏新民亦参加诉讼，根据法律规定，付款义务人应当是与王新有有合同关系的转包人，鹏宇公司只在欠付工程款范围内承担责任，原审认定郏新民系职务行为，未判决转包人广厦公司、郏新民承担责任，而判决鹏宇公司承担直接付款责任，适用法律错误。4.鹏宇公司只有支付本金的责任，并不包含利息。即使计算利息，鹏宇公司对王新有无办理结算的义务，原审判决亦未区分预留质保金前后的不同情况、未分段计算利息，利息起算点有误。5.一审调解阶段法官因涉及枉法裁判正在接受检察机关调查。（二）原审认定的基本事实缺乏证据证明且未经质证。1.原判采信的驻正泰工程价鉴字[2018]第56号鉴定意见书系上蔡县法院在调解书生效后委托进行，鉴定程序不合法，且所依据的检材以及该鉴定意见书未经质证，不能作为定案依据。2.原审未查清案涉工程整体对外付款情况和结算情况，且还存在已施工后取消变更部分金额不应当计算、差价部分不应计算、下浮比例错误、应扣未扣项目未计算、金额合计错误等诸多问题。3.王新有原审主张《鹏宇国际城公寓楼未施工及未安装项目》系其在鹏宇公司诱骗下签字无事实和法律依据，原审对该证据未认定错误。请求：撤销原判，改判驳回王新有的全部诉讼请求，诉讼费、鉴定费由王新有、广厦公司、郏新民负担。

王新有辩称，（一）原审适用法律正确。1.上蔡县法院依职权启动再审，程序和理由符合法律规定。2.原审法院根据各方当事人达成的“调解协议”作出的判决正确。“调解协议”是各方当事人真实意思表示，鹏宇公司故意混淆“调解协议”和“调解书”的概念，并据此申请再审不能成立。3.原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程合同纠纷司法解释）第二十六条规定，判决鹏宇公司在欠付工程款范围内直接向王新有承担责任正确。4.鹏宇公司主张一审调解阶段法官因涉及枉法裁判正在接受检察机关调查无事实根据，涉嫌诬告陷害。（二）原审采信鉴定意见，认定事实正确。1.鉴定意见书是上蔡县法院依法委托有相应资质的鉴定机构作出，鉴定期间，各方当事人均提交了与案涉工程有关的鉴定材料，且均对鉴定材料充分发表了质证意见，鉴定机构也针对各方当事人的质证意见进行了充分的回应和论证。鉴定程序合法、结论客观公正，鹏宇公司称检材未经质证，与事实不符。2.上蔡县法院依法通知鉴定人到庭接受询问，鉴定人当庭对各方当事人及法庭的询问进行了充分的解释和说明。因此，原审采信鉴定意见书正确。（三）原审未遗漏必要共同诉讼参与人，程序合法。根据其提交的肖东升声明，肖东升和万利公司均未参与案涉工程的施工，万利公司、肖东升并非必要共同诉讼人。因此，上蔡县法院未追加万利公司和肖东升参与庭审，并无不妥。请求驳回鹏宇公司再审请求，维持原判。

郏新民辩称，（一）鹏宇公司在工程竣工后已使用工程多年一直未进行决算，且就合同约定的暂定价部分至今拖欠10%未予支付。（二）郏新民不应承担任何责任。1.郏新民经手期间的工程款，在前期审理过程中已和王新有对扣款数据进行多次核对，郏新民不欠付王新有工程款。2.案涉工程是鹏宇公司的，应由鹏宇公司承担结算工程款的义务。3.广厦公司未参与实际施工，郏新民仅是使用广厦公司的名义完善的招投标程序，与广厦公司没有直接利益关系，广厦公司不应当承担责任。

广厦公司未出庭亦未提供书面意见。

王新有向上蔡县法院起诉请求：1.判令鹏宇公司、广厦公司、郏新民连带支付王新有下欠工程款1200万元及利息；2.诉讼费由鹏宇公司、广厦公司、郏新民负担。

上蔡县法院再审认定：2012年3月15日，鹏宇公司与万利公司签订施工协议一份。合同约定:发包人鹏宇公司（甲方），承包人万利公司（乙方）。一、工程名称：鹏宇国际城酒店、公寓楼工程；二、建筑规模：酒店图纸建筑面积3.16万平方米；公寓图纸建筑面积4.6万平方米。三、工程地址：上蔡县××路××路××。四、结构形式：框架核心筒结构。五、承包方式：包工包料……九、工程结算办法：1.工程交工后按现行《河南省工程建设工程量清单综合单价（2008）》及国家、省、市有关文件的规定进行据实核算，竣工决算时优惠9%……十三、工程决算：具备交工条件时，乙方向甲方递交《鹏宇国际城酒店工程决算书》《鹏宇国际城公寓工程决算书》，甲方收到后90日内（按有关决定）与乙方核对并确认完毕……鹏宇公司、万利公司在协议上签字、盖章。后万利公司又与肖东升、王新有签订施工协议，约定：发包人万利公司（甲方），承包人肖东升、王新有（乙方）。一、工程名称：鹏宇国际城酒店、公寓楼工程；二、建筑规模：酒店建筑面积3.16万平方米；公寓建筑面积4.6万平方米。三、工程地址：上蔡县××路××路××。四、结构型式：框架核心筒结构。五、承包方式：包工包料……九、工程结算办法：1.工程交工后按现行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及国家、省、市有关文件的规定进行据实结算，竣工决算时优惠10%。2.使用商品砼时，不再记取商品砼的运输费。3.材料差价、人工费差价、机械台班按照施工期间政府有关部门的相应文件精神进行调整……十三、工程决算：具备交工条件时，乙方向甲方递交《鹏宇国际城酒店工程决算书》、《鹏宇国际城公寓工程决算书》，甲方收到后90日内（按有关决定）与乙方核对并确认完毕。甲方万利公司，代表人郏新民，乙方代表人肖东升、王新有在协议上签字捺印。合同签订后，约定的鹏宇公寓楼由王新有具体实施，鹏宇国际酒店由案外人马洪施工。2014年12月25日，鹏宇公司与广厦公司签订补充协议，对酒店Ｃ区图纸变更，实际面积增加，增加部分应按鹏宇国际城酒店以前签订的施工协议进行拨款。合同履行过程中，鹏宇公司将工程款一部分直接支付给郏新民，郏新民分批次直接给付王新有工程款41833188元、1860000元，其支付给王新有的弟弟王华2300000元，鹏宇公司扣罚款12300元，郏新民支付农民工保险费71000元，鹏宇公司扣电费277453.2元，支付职工培训费64090元，鹏宇公司直接给付王新有工程款4250000元，合计给付王新有工程款50668031.2元。2015年工程结束后鹏宇公司将公寓楼投入使用。2016年12月30日王新有将以广厦公司名义编制的上蔡县鹏宇国际城公寓楼竣工结算书交付给鹏宇成本管理中心张振伟。后王新有向鹏宇公司追要下欠工程款，引起本案纠纷。

另认定，2018年7月25日，上蔡县法院对驻马店市鹏宇国际城酒店公寓楼工程造价委托驻马店市正泰工程管理有限公司进行评估，该公司于2019年3月18日作出驻正泰工程价鉴字[2018]第56号鉴定意见书，载明以下主要内容：根据委托人提供的鉴定材料和委托书的目的要求，鉴定人依据2012年3月15日《鹏宇国际酒店、公寓工程施工协议》（发包人鹏宇公司，承包人万利公司）的约定，按照相关计价文件，计算出：一、鹏宇国际公寓楼工程量确认部分的工程造价为69102788.78元，其中安全文明施工费为1840640.32元；按照合同约定优惠9%后：工程造价为62883537.79元，安全文明施工费1674982.69元。二、可能已施工后取消变更的部分工程造价为518500.60元，其中安全文明施工费为19246.66元；按照合同约定优惠9%后：工程造价为471835.55元，其中文明施工费为17514.46元。三、争议部分工程造价为3079083.79元，其中安全文明施工费为75804.92元；按照合同约定优惠9%后：工程造价为2801966.25元，安全文明施工费68982.48元。四、工程量确认部分材料价差合计为1666038.43元，按照合同优惠9%后为1516094.97元；工程量争议部分的价差合计为：211370.31元，按照合同优惠9%后为192346.99元。五、合同约定内未施工完成部分工程造价：14463747.48元，其中安全文明施工费为425959.83元，其中利润525381.56元，管理费997109.48元，总承包服务费为216956.21元；按照合同优惠9%后：工程造价为13162010.21元，其中安全文明施工费为387623.45元，其中利润为478097.22元，其中管理费为907369.63元，其中总承包服务费为197430.15元。

上蔡县法院认为，1.关于合同的效力问题。建设工程合同纠纷司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，鹏宇公司将鹏宇酒店和公寓楼承包给万利公司施工，万利公司将承包的工程整体转包给不具有建筑施工资质王新有个人，因此，郏新民代表万利公司与王新有签订的鹏宇公寓楼施工协议因违反法律的强制性规定，为无效协议。2.关于王新有的主体资格问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程合同纠纷司法解释二）第二十四条规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案郏新民代表万利公司与王新有签订的鹏宇公寓楼转包工程协议因违反法律的强制性规定而无效，该工程由王新有实际施工，因此，王新有作为实际施工人，其有权向鹏宇公司主张工程款。鹏宇公司关于王新有不能突破合同的相对性向其主张权利的辩解意见，不予采纳。3.关于鹏宇公司是否承担给付工程款的责任问题。建设工程合同纠纷司法解释第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”在双方签订的施工协议中第十三条约定：“具备交工条件时，乙方向甲方递交《鹏宇国际城酒店工程决算书》《鹏宇国际城公寓工程决算书》，甲方收到后90日内（按有关规定）与乙方核对并确认完毕”。鹏宇公司于2016年12月30日收到王新有竣工结算书后超过90日没有予以答复，且已对该公寓楼管理使用多年，应当在欠付工程款范围内向王新有承担给付工程款的责任。鹏宇公司关于该工程未进行验收，目前尚不具备结算条件的辩解意见，亦不采纳。4.关于鹏宇公司应付工程款的数额问题。鉴定意见书显示，第一项工程量无异议部分优惠后的工程造价为62883537.79元，安全文明施工费1674982.69元，第四项工程量确认部分材料价差按照合同优惠后为1516094.97元，两项双方无异议部分的工程款为66074615.45元，予以确认。第二项可能已施工后取消变更的部分的工程造价，该部分虽然双方存在争议，但是王新有提供的工作日志、鹏宇国际城项目工程部通知以及现场施工签证单能够相互印证，证明该部分工程王新有实施后，又进行拆除，该部分工程造价优惠后为471835.55元，该院予以确认。本案确认鹏宇公司应当给付王新有工程款66546451元。从鹏宇公司提供的王新有工程款核对明细看，双方对合同履行过程中郏新民分批次直接给付王新有工程款41833188元、1860000元，给付王华2300000，鹏宇公司扣罚款12300元，郏新民支付农民工保险费71000元，职工培训费64090元，鹏宇公司支付电费277453.2元，鹏宇公司直接给付王新有工程款4250000元，合计给付王新有工程款50668031.2元无异议，应缴纳税款3546926元（66546451元×5.33%），鹏宇公司尚欠王新有工程款为：66074615.45元+471835.55元-50668031.2元-3546926元=12331493.8元。鹏宇公司应当支付王新有工程款为12331493.8元，王新有请求其中的12000000元，予以支持。关于鉴定意见书的其他部分内容，本案不再审查确认，王新有可另行主张权利。关于王东另案判决工程款是否应当扣除的问题，因该判决书不能直接证明与王新有的工程款有关，鹏宇公司主张扣除，不予支持。关于商混砼款是否应当扣除问题，该工程款已经在王新有领取的工程款中扣除，且原始欠条在王新有与鹏宇公司对账时已经冲抵工程款，原始欠条由王新有收回，该笔费用不应当从工程款中扣除。鹏宇公司辩称，其已经超额支付王新有工程款，并提供了郏新民领取的两笔工程款29901000元（含酒店）、36812490.25元，合计66713490.25元，郏新民称，其领取的第一笔工程款29901000元，包含鹏宇国际酒店的工程款，国际酒店的工程是马洪施工的，并提供了拨付给马洪工程款的证据。郏新民提供的证据作为证明鹏宇公司拖欠实际施工人王新有工程款的事实。鹏宇公司认为其不欠工程款的辩解意见不能成立，不予采纳。5.关于利息问题。建设工程合同纠纷司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案因双方在合同中约定工程结算时间为鹏宇公司收到结算书之日起90日内与王新有核对并确认完毕，鹏宇公司于2016年12月30日收到王新有的竣工结算文件，利息应当在鹏宇公司收到结算书之日起满90日开始计算，即从2017年4月1日开始计算，并应按人民银行同期银行贷款利率计算至工程款清偿完毕之日。6.关于郏新民、广厦公司是否承担责任的问题。郏新民作为万利公司的代表，其履行的是职务行为，且鹏宇公司支付给郏新民的工程款，郏新民已经支付给王新有，因此，郏新民不承担责任。广厦公司未参与工程款的结算，其只是名义上的施工单位，与王新有不存在合同关系，故广厦公司不承担还款责任。综上，鹏宇公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故王新有请求鹏宇公司给付拖欠工程款12000000元及利息，予以支持。上蔡县法院主持当事人达成的调解协议，因该调解书内容不明确无法执行，该院予以纠正。

上蔡县法院于2019年12月3日作出(2019）豫1722民再13号民事判决：1.撤销该院（2018）豫1722民初523号民事调解书；2.改判鹏宇公司于判决生效后十日内给付王新有工程款12000000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年4月1日起计算至判决确定还款之日止）；3.驳回王新有的其他诉讼请求。案件受理费93800元，鉴定费518304元，由鹏宇公司负担。

鹏宇公司不服，向二审法院上诉请求:1.撤销上蔡县法院(2019）豫1722民再13号民事判决，改判驳回王新有全部诉讼请求或维持原调解书的效力；2.王新有负担本案再审、二审诉讼费用、鉴定费。

二审法院认定，郏新民以万利公司名义与鹏宇公司签订《鹏宇国际城酒店、公寓工程施工协议》，后与王新有、肖东升签订施工协议，将工程转包给王新有、肖东升，合同约定鹏宇公寓楼由王新有具体实施。后郏新民又以广厦公司名义与鹏宇公司签订相关补充协议，并以广厦公司名义作为施工单位进行施工。就鹏宇公司称王新有提交的施工日志系复印件的问题，该院专门组织双方就施工日志的原件进行了核实和质证。鹏宇公司质证称，施工日志是证明工程价款的重要资料，鉴定过程未提交，王新有应承担不利后果，且竣工材料显示施工单位均为广厦公司，不能证明系王新有的施工行为，施工日志内容与王新有欲证明的内容无关，且监理及班组长未签名，签字人未出庭作证，无法核实真实性。王新有质辩称，其意见与在上蔡县法院再审时质证意见相同，另外补充如下：鉴定时其按要求提供了全部鉴定资料。施工日志等资料均有监理公司盖章及监理工程师签字。鉴定整个过程均有王新有、鹏宇公司及上蔡县法院人员参与，双方对提交的技术资料多次发表意见，时间长达数月之久，且上蔡县法院也通知鉴定人员到庭接收询问，鉴定结论应当采信。施工日志的目的是为了反映施工的过程，现在案涉工程已经使用数年，相关工程均已施工，不存在争议。二审法院认为，施工日志与本案具有真实性、合法性，与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的依据。二审认定的其他事实与上蔡县法院再审认定的事实一致。

二审法院认为，本案争议的焦点为：1.上蔡县法院再审审理程序是否违法；2.鉴定意见可否采信；3.鹏宇公司欠付的工程款如何确定。

关于上蔡县法院再审审理程序是否违法的问题。因该院（2018）豫1722民初523号民事调解书确有错误（调解内容不具有可执行性），该院经院长发现，启动再审程序审理本案，符合法律的规定。郏新民与万利公司、广厦公司之间系挂靠关系，且王新有作为实际施工人对郏新民的挂靠是明知的，案涉公寓楼工程系王新有实际实施，肖东升实际退出。郏新民将案涉工程转包给王新有，王新有与郏新民存在合同关系，双方支付的工程款并未经万利公司账户，通过郏新民可以查清鹏宇公司欠付工程款的数额，上蔡县法院未追加万利公司、肖东升参与诉讼不属于遗漏当事人。上蔡县法院庭审笔录系双方当事人对案件事实及意见的陈述，该院采信并无不当。

关于鉴定的问题。对王新有施工部分的工程造价鉴定系经双方当事人同意并由法院委托进行的，双方在调解协议中均同意以鉴定结果为依据，由鹏宇公司支付剩余工程款，法院委托的鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，程序合法，上蔡县法院采信该鉴定意见并无不妥。鹏宇公司称鉴定意见不应被采信的上诉理由不足，不予支持。

关于鹏宇公司欠付的工程款如何确定问题。郏新民挂靠万利公司与鹏宇公司签订施工协议，后与王新有签订鹏宇公寓楼转包协议，因违反法律的强制性规定而均无效。王新有系法律意义的实际施工人，有权向鹏宇公司主张工程款。虽然郏新民与王新有存在直接的转包合同关系，但根据上蔡县法院认定的情况，鹏宇公司支付给郏新民的工程款，郏新民已经支付给王新有，本案判决的工程款项均系鹏宇公司应当支付而未支付的款项，上蔡县法院判决鹏宇公司承担支付责任，符合法律关于“发包人在欠付的工程款的范围内承担责任”的规定。未判决郏新民承担责任，并无不当。关于支付款项的审查问题。本案诉争的是实际施工人王新有所施工的公寓楼部分的工程款项，在王新有要求鹏宇公司承担责任的情况下，法院只需查明鹏宇公司是否欠付公寓楼部分的工程款及欠付的具体数额即可，无需对王新有未施工的酒店部分的工程支付款项的具体情况进行审核。鹏宇公司上诉称本案需对包括公寓楼和酒店工程的整体付款情况进行审查的理由不足，不予支持。关于鉴定意见第二项可能已施工后取消变更的部分的工程造价。上蔡县法院根据王新有提供的工作日志及鹏宇国际城项目工程部通知以及现场施工签证单，认定该部分工程系王新有实施后又进行拆除，并确认该部分工程造价。鹏宇公司上诉称王新有在庭审中提交的施工日志系复印件，不能认定为新证据。就此问题，该院专门组织双方就施工日志的原件进行了核实和质证。上蔡县法院未对施工日志原件进行质证不当，但以该施工日志为依据做出的处理结果正确，对此，该院予以维持。鹏宇公司上诉称施工日志不应被采信，所证明的取消变更部分金额不应当计入总价的理由不足，不予支持。关于差价部分的计算问题。该部分包括工程量确认部分材料价差及争议部分的材料差价。鉴定过程中，鹏宇公司曾就材料价偏高的问题向鉴定机构提出异议，鉴定机构回复如下：鉴定意见书中预算是按照合同约定的第九条工程结算办法：“（1）工程交工后按现行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及国家、省、市有关文件的规定进行据实结算，竣工决算时优惠9%。（3）材料差价、人工费差价、机械台班按照施工期间河南省发改委下发的相应文件规定进行调整。”另外，10%下浮比例是王新有与郏新民之间的约定，不适用于鹏宇公司与郏新民。上蔡县法院根据该回复意见，按9%的优惠价只认定了确认部分的材料差价为1516094.97元，并无不当。关于商混砼款扣除问题。根据上蔡县法院认定的事实，该工程款已经在王新有领取的工程款中扣除，且原始欠条在王新有与鹏宇公司对账时已经冲抵工程款，并由王新有收回，上蔡县法院认定该笔费用不应当从工程款中扣除，并无不当。关于王东另案判决工程款是否应当扣除的问题，因该判决书不能直接证明与王新有的工程款有关，鹏宇公司主张扣除，上蔡县法院未予支持，并无不当。关于鹏宇公司所称的金额合计错误的问题。鉴定意见书显示，第一项工程量无异议部分优惠后的工程造价为62883537.79元，安全文明施工费1674982.69元，第（四）项工程量确认部分材料价差按照合同优惠后为1516094.97元，两项双方无异议部分的工程款为64399632.76元(62883537.79元＋1516094.97元),上蔡县法院计算为66074615.45元错误，二审予以纠正。鹏宇公司尚欠王新有工程款为:64399632.76元+471835.55元-50668031.2元-3546926元=10656511.11元。上蔡县法院认定鹏宇公司尚欠12331493.8元，并支持王新有请求的1200万元错误,二审予以纠正。关于利息的支付问题。上蔡县法院认定鹏宇公司从2017年4月1日开始支付利息的时间正确。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本案2017年4月1日至2019年8月19日的利息按人民银行同期银行贷款利率计算是正确的，但2019年8月20日至工程款清偿完毕之日的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。上蔡县法院对此未予区分计算不当，二审予以纠正。

二审法院于2020年3月30日作出（2020）豫17民终73号民事判决：一、维持上蔡县法院(2019）豫1722民再13号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分；二、变更上蔡县法院(2019）豫1722民再13号民事判决第二项“改判鹏宇公司于判决生效后十日内给付王新有工程款12000000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年4月1日起计算至判决确定还款之日止）”为“改判鹏宇公司于判决生效后十日内给付王新有工程款10656511.11元及利息（2017年4月1日至2019年8月19日的利息按人民银行同期银行贷款利率计算，2019年8月20日至工程款清偿完毕之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；三、驳回鹏宇公司其他上诉请求。二审案件受理费93800元，鹏宇公司负担83298元，王新有负担10502元。

本院再审认定，鹏宇公司在本院再审庭审中认可未向万利公司支付过工程款；王新有在本院再审庭审中称，就本案未涉及的水电安装工程的相关施工费用，其已经向上蔡县法院另案起诉。本院再审认定的其他事实与二审一致。

本院再审认为，本案再审争议的焦点问题为：1.本案是否遗漏必要共同诉讼当事人万利公司、肖东升；2.广厦公司、郏新民应否承担支付案涉工程款的责任；3.原审采信的鉴定意见能否作为定案依据；4.欠付工程款的数额。

关于本案是否遗漏必要共同诉讼当事人问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”根据该规定，应当根据当事人的请求来确定当事人。当事人如果只主张挂靠人或被挂靠人独立承担责任的，人民法院应当只列挂靠人或被挂靠人一方为当事人；当事人如果主张挂靠人和被挂靠人共同承担民事责任的，人民法院应当将其列为共同诉讼当事人。根据二审认定的事实，郏新民与万利公司、广厦公司之间均系挂靠关系。根据上述法律规定，王新有并未请求被挂靠人万利公司承担责任。且万利公司亦未参与案涉工程施工，鹏宇公司亦认可并未向万利公司支付过工程款，工程款部分由鹏宇公司经郏新民向王新有支付，部分由鹏宇公司直接向王新有支付，郏新民参加诉讼即能够查清案涉工程款欠付数额。郏新民将案涉工程转包给王新有、肖东升后，肖东升实际退出，案涉公寓楼工程系王新有实际施工。故原审未追加万利公司、肖东升参与诉讼并无不当，不属于遗漏必要共同诉讼当事人。

关于广厦公司、郏新民应否承担支付工程款的责任问题。根据二审认定的事实，广厦公司系被挂靠方,不属于转包人、违法分包人或发包人，未实际履行工程施工,亦未收取、截留工程款，鹏宇公司、王新有对郏新民借用广厦公司资质均明知，广厦公司并非王新有的合同相对方，故广厦公司不应承担向王新有给付工程款的责任。郏新民将案涉公寓楼转包给王新有施工，作为王新有的合同相对人，其应当承担向王新有给付工程款的责任。

关于鉴定意见能否作为定案依据问题。1.关于上蔡县法院对生效调解书启动再审是否适当问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”上蔡县法院于2018年7月23日作出的（2018）豫1722民初523号民事调解书，实质是在案件基本事实不清楚的情况下，双方当事人对上蔡县法院委托进行工程造价鉴定以及以鉴定意见为基础进一步查清案件事实所达成的协议，属于双方当事人对于审理过程中阶段性事项的确认。该调解书的作出不符合上述规定，并非在事实清楚的基础上对于双方诉争下欠工程款标的所作的实体处理，不具有可执行性。上蔡县法院启动再审程序予以纠正并无不当。2.关于鉴定意见应否采信的问题。如前所述，虽然上蔡县法院作出调解书的程序不当，鉴定意见系上蔡县法院在调解书生效后委托鉴定机构作出，但究其实质，调解书是对双方同意上蔡县法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定的真实意愿的确认，双方该表示并不违反法律规定；上蔡县法院委托的鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质。鹏宇公司主张该鉴定意见书及检材未经质证的问题，经查，上蔡县法院2018年9月4日的质证记录显示双方对检材进行了质证，该笔录亦显示附有鉴定材料清单附表；案涉鉴定意见书显示鉴定机构针对鹏宇公司、王新有对鉴定意见书征求意见稿的反馈意见和异议进行整理分析，并对鉴定意见进行了调整，且鹏宇公司在上蔡县法院(2019）豫1722民再13号案件卷宗第283页的庭审笔录中称“初稿时提出质证意见了，正泰公司部分没有采信”，鹏宇公司该陈述亦与鉴定意见书显示的鹏宇公司、王新有对鉴定意见初稿进行质证相互印证，故鹏宇公司主张鉴定意见书及检材未经质证的主张不能成立。在上蔡县法院启动再审后，鉴定人员出庭接受了双方质询，鹏宇公司亦提供了书面质证意见。鉴定过程及审理过程中充分保障了双方的诉讼权利，鉴定意见可作为定案依据。

关于欠付工程款数额问题。鉴定意见书显示，第一项，工程量无异议部分的工程造价为69102788.78元，第四项工程量确认部分材料价差为1666038.43元，两项双方无异议部分的工程款为70768827.21元，本院予以确认；第二项，可能已施工后取消变更的部分的工程造价518500.60元。王新有一审提供了施工日志、鹏宇国际城项目工程部通知以及现场施工签证单，以证明该部分工程系其施工后又进行拆除，虽然上蔡县法院未对施工日志原件进行质证不当，但二审法院组织双方就施工日志的原件进行了核实和质证，故该部分工程造价518500.60元本院予以认定。以上三项，本院共计确认案涉工程造价为71287327.81元。原审对鉴定意见书的其他部分内容未予审查确认，王新有对本案未涉及的相关施工费用已向上蔡县法院另案起诉，故本院不予审查。根据建设工程合同纠纷司法解释二第二十四条的规定，发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，鹏宇公司已对案涉公寓楼管理使用多年，王新有作为实际施工人，有权向鹏宇公司主张工程款，鹏宇公司应在欠付转包人郏新民工程款范围内对实际施工人王新有承担责任。鹏宇公司与郏新民之间合同约定竣工决算时优惠9%，郏新民与王新有之间合同约定竣工决算时优惠10%。王新有应依据其与合同相对人郏新民双方之间合同约定的优惠10%的决算方法主张应付工程款，即71287327.81元x90%=64158595.03元。根据原审查明的事实，合计给付王新有工程款为50668031.2元，税率为5.33%，故郏新民尚欠王新有工程款为:71287327.81元x90%-50668031.20元-71287327.81元x90%x5.33%元=10070910.71元，应对该欠付工程款承担清偿责任，鹏宇公司亦应对该欠付工程款承担责任。原审按照竣工决算时优惠9%认定鹏宇公司尚欠王新有10656511.11元错误，本院予以纠正。

关于欠付工程款利息问题。鹏宇公司主张原审未区分预留工程质量保证金前后的不同情况、未分段计算工程款利息存在错误。王新有原审主张虽记不清工程实际交付之日，但依据鹏宇酒店管理有限公司工商登记的成立日期为2015年9月30日，应认定该日为工程交付之日，并且起诉时保修期已满，应支付相应工程款利息。本院认为，双方合同约定“各单位工程竣工后，乙方向甲方提交竣工决算书，审查结束付至实际造价的97%,留足3%的质量保修金。保修期满后一次性付清”，未约定工程质量保证金利息及返还期限。本院已认定的王新有与郏新民约定的工程款数额为71287327.81元x90%=64158595.03元，则工程质量保证金应为：64158595.03元x3%=1924757.85元。根据建设工程合同纠纷司法解释二第八条第一款规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按预定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告90日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告90日后起满二年。”按照双方约定，具备交工条件时，鹏宇公司应自收到结算书之日起90日内核对并确认完毕，但鹏宇公司于2016年12月30日收到竣工结算文件，并已对该公寓楼管理使用多年。按照上述规定，鹏宇公司应当在收到结算书之日起满90日即2017年4月1日起两年期满后返还工程质量保证金并负担相应利息。因双方未约定两年缺陷责任期内工程质量保证金的利息，故王新有主张支付该期限内的质量保证金利息，没有事实和法律依据。扣除工程质量保证金后剩余的欠付工程款为10070910.71元-1924757.85元=8146152.86元。鹏宇公司关于应扣除王东一案另案判决工程款、商混砼款以及已超额支付王新有工程款的主张，原审处理结果及理由正确，本院予以维持。

综上，鹏宇公司的再审请求部分成立，本院予以支持。原审认定部分事实不清，处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、第二百零七条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：

一、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2020）豫17民终73号民事判决及上蔡县人民法院(2019）豫1722民再13号民事判决第三项；

二、维持上蔡县人民法院(2019）豫1722民再13号民事判决第一项；

三、变更上蔡县人民法院(2019）豫1722民再13号民事判决第二项“改判原审被告驻马店市鹏宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原审原告王新有工程款12000000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年4月1日起计算至判决确定还款之日止）”为“改判郏新民、驻马店市鹏宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付王新有工程款10070910.71元及利息（其中，以8146152.86元为本金，自2017年4月1日起至2019年8月19日止按人民银行同期银行贷款利率计算，2019年8月20日至工程款清偿完毕之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1924757.85元为本金，自2019年4月1日起至2019年8月19日止按人民银行同期银行贷款利率计算，2019年8月20日至工程款清偿完毕之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）”；

四、驳回王新有的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的履行期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的利息。

一审案件受理费93800元，鉴定费518304元，二审案件受理费93800元，均由郏新民、驻马店市鹏宇房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杜燕萍

审 判 员　韦贵云

审 判 员　李　杰

二〇二一年三月三十一日

法官助理　高继伟

书 记 员　张天艳