***、***合伙协议纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫17民终2256号

上诉人(原审被告)：***，女，1985年2月1日出生，住河南省驻马店市上蔡县。

上诉人(原审被告)：***，男，1964年5月27日出生，住河南省驻马店市上蔡县。

上诉人(原审被告)：上蔡百合石材装饰材料有限公司，住所地：河南省驻马店市上蔡县芦岗办事处上和路与东环路交叉口。

法定代表人：***，该公司总经理。

三上诉人的委托诉讼代理人：周新生，河南同立律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1974年11月25日出生，汉族，住河南省驻马店市上蔡县。

委托诉讼代理人：聂荣中，河南豫上律师事务所律师。

第三人：上蔡县广厦建筑有限公司，住所地：河南省驻马店市上蔡县蔡都镇南环一路南侧**。

法定代表人：张德全，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭一博，河南豫上律师事务所律师。

上诉人***、***、上蔡百合石材装饰材料有限公司因合伙协议纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2020）豫1722民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、***、上蔡百合石材装饰材料有限公司的委托诉讼代理人周新生、被上诉人***的委托诉讼代理人聂荣中、第三人上蔡县广厦建筑有限公司的委托诉讼代理人郭一博均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***、上蔡百合石材装饰材料有限公司上诉请求：改判上诉人偿还被上诉人借款165万元。事实与理由：一审判决事实不清，证据不足。本案名为投资“合伙”，实为借贷。个人合伙的特征为共同出资、共同经营、共担风险。双方的约定不符合合伙的基本法律特征。被上诉人不参加经营管理，双方签订协议时，涉案工程刚刚开始，盈亏难料，此时约定固定利润，明显不符合投资分红的法律规定，损害了第三人的利益。双方约定了利润而非利息，应视为对借款利息约定不明，利息应于起诉之日按同期银行贷款利息计算。上蔡百合石材装饰材料有限公司属有限公司，不能成为个人合伙的合伙人，而有限合伙需要特别约定，而当事人并无约定。上诉人实际偿还135万元，一审法院仍按被上诉人自认的120万元计算错误。

***答辩称，上诉人***在公安机关询问笔录中已自认双方系合伙关系，生效的刑事判决亦认定双方系合伙关系，足以证明，双方不是民间借贷关系。被上诉人作为合伙人，不仅出资，还直接参与工程施工管理，部分项目的施工工人也是被上诉人联系的，签订协议时工程已完成大部分。上蔡百合石材装饰材料有限公司不是个人合伙的合伙人，但自愿成为协议主体，仍然是一种合法有效的民事行为。协议是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的民事行为。上诉人称已偿付135万元，但没有证据加以证明，一审法院认定偿还120万元并无不当。

上蔡县广厦建筑有限公司答辩称，本案是合伙协议纠纷，并非建设工程合同纠纷，其不是该协议的当事人，本案与第三人没有任何关联。

***向一审法院起诉请求:要求被告履行协议,支付原告投资款本利340万元,并按月息2分支付逾期付款的利息。

一审法院认定事实：2017年7月份,被告***欲承建上蔡县秦相路(南环城路-蔡侯大道)升级改造项目，挂靠上蔡广厦建筑公司的资质进行投标，该工程项目中标后，由***与原告***合伙承建，后***退出。被告***与***是夫妻关系，被告卢卫星系上蔡百合石材公司的法定代表人，2017年12月14日，原告***作为乙方，被告***、***、上蔡百合石材公司作为甲方，双方签订退伙协议书一份，内容载明为：“一、甲方以上蔡县广厦建筑有限公司名义承接的上蔡县秦相路升级一标段工程,乙方从2017年7月24日至2017年12月31日前向甲方投资叁佰万元(样见明细)。投资款打于甲乙双方共同指定账号(***中国银行6217858000081301332)，此款由甲方负责支配使用于工程建设,由乙方负责财务签字审核,双方财务程红敏及毕贞贞签字双方也应于认可。中途甲方也可另立账户不受乙方监管,任何情况下甲方确保兑现本协议第二条对乙方的承诺。二、经甲乙双方友好协商，甲方承诺保证,截止2021年12月31日前,甲方共计支付乙方投资款本利合计￥600万元,支付方式如下:1、2018年2月1日前支付乙方本金￥200万元。2、2018年12月31日前甲方支付乙方本金及分红￥180万。3、2019年12月31日前支付乙方分红￥80万。4、2020年12月31日前支付乙方分红￥80万。5、2021年12月31日前支付乙方分红￥60万。三、违约责任:如每次付款日逾期不能支付,按月息叁分计至归还日,如有争议协商解决，解决不成可申请上蔡县人民法院诉讼。”协议上有甲方上蔡百合石材公司加盖的公章，***、***的签名，乙方***的签字摁印。双方签订的协议第二项前三笔款项期限均已届满，原告自认三被告仅给付投资款本利120万元，针对下余投资款经原告多次催要，三被告至今未支付，遂形成本案诉讼。

一审法院认为，原、被告合伙承建上蔡县秦相路(南环城路-蔡侯大道)升级改造项目，合伙期间原告***投资300万元，后原告***退伙，双方达成协议书一份，系双方当事人的真实意识表示，且不违反法律、法规的强制性规定，故除利息约定超出法律规定的2分以外其他部分为合法有效合同。合同双方当事人应当按照合同的约定享有权利、履行义务。协议第二项约定了具体的支付期限、数额，前三笔共计460万元的还款期限已届满，三被告仅支付原告投资款120万元，下余投资款340万元，经原告多次催要三被告至今未支付，显属违约，应承担违约还款责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故原告***要求三被告共同支付投资款本利340万元的诉请，证据充分，予以支持。关于原告诉请的利息，虽协议书中约定“如每次付款日逾期不能支付，按月息叁分计至归还日”违反了法律的限制性规定，但原告主张按照月息2分主张权利，符合法律的规定，予以支持。利息分三笔支付，第一笔按照月息2分从2018年2月2日起计算至判决确认的还款之日止，以本金80万元为基数；第二笔按照月息2分从2019年1月1日起计算至判决确认的还款之日止，以本金180万元为基数；第三笔按照月息2分从2020年1月1日起计算至判决确认的还款之日止，以本金80万元为基数。庭审中三被告提供清单一份拟证明已经偿还原告投资款144.5万元，但该份清单系被告自己记录，没有原告***的签字予以认可，也没有相关的付款手续，原告自认已经偿还120万元，予以认可偿还120万元。另第三人上蔡广厦建筑公司并非退伙协议的主体，原告也没有向第三人主张付款，第三人抗辩理由成立。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下：一、被告***、***、上蔡百合石材装饰材料有限公司于本判决生效后十日共同偿还原告***投资款本利340万元及利息（利息分三笔支付，第一笔按照月息2分从2018年2月2日起计算至判决确认的还款之日止，以本金80万元为基数；第二笔按照月息2分从2019年1月1日起计算至判决确认的还款之日止，以本金180万元为基数；第三笔按照月息2分从2020年1月1日起计算至判决确认的还款之日止，以本金80万元为基数）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17000元，保全费5000元，由被告***、***、上蔡百合石材装饰材料有限公司负担（原告已经预交，被告偿还投资款时一并支付原告）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，被上诉人提交工程款支付证书一份，以证明工程款已支付1900多万元，上诉人应当支付约定款项。上诉人质证称，工程款没有付完，还欠有其它债务。对被上诉人提交证据的真实性予以认定。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，各方当事人争议的焦点问题：1、本案争议的民事法律关系是合伙关系还是民间借贷关系？2、上诉人实际已偿还135万元还是120万元？关于争议的民事法律关系问题，涉案协议书明确被上诉人投资款用于工程建设，投资款使用由被上诉人签字审核，上诉人支付被上诉人本金及分红，该约定与借款约定不符，属合伙约定。上诉人***在公安机关询问笔录中已自认双方系合伙关系，一审法院生效的刑事判决亦认定双方系合伙关系。因此，对上诉人与被上诉人之间的法律关系应认定为合伙关系。上诉人主张双方系民间借贷关系的理由不能成立，不予采信。2017年7月上诉人与被上诉人合伙承建工程，2017年12月14日被上诉人退伙，合伙事项已进行了一段时期，上诉人称被上诉人未参与合伙事项、涉案工程刚刚开始、盈亏难料的理由不能成立。上诉人称协议约定内容不符合个人合伙共同出资、共同经营、共担风险的特征，损害了第三人的利益。因双方协议约定的内容为合伙内部的投资分红，上诉人未举证证明其投资工程存在损失，也未证明有债权人向合伙人主张债权，上诉人称损害第三人利益的理由不能成立。该协议属各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议，一审法院判决上诉人按照该协议履行义务正确。关于上诉人已偿还款项的问题，上诉人称已偿还135万元，但未提交相应证据予以证实，被上诉人否认收到135万元，自认收到120万元，一审法院据此认定上诉人偿还120万元并无不当。

综上所述，***、***、上蔡百合石材装饰材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34000元，由***、***、上蔡百合石材装饰材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘耀强

审判员　　李　峰

审判员　　刘　东

二〇二〇年八月六日

书记员　　刘丹丹