河北那图绿文化传媒有限公司、河北中煦文化传播有限公司合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀01民终1160号

上诉人（原审被告、反诉原告）：河北***文化传媒有限公司，住所地石家庄市裕华区雅清街**美**洲大厦**室。

法定代表人：王成利，该公司董事长。

委托代理人：王皓，河北来仪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北中煦文化传播有限公司，住所地石家庄市裕华**路**号中天世都**号楼**单元**室。

法定代表人：翟旭阳，该公司执行董事。

上诉人河北***文化传媒有限公司因与被上诉人河北中煦文化传播有限公司合同纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2016）冀0108民初2127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。

河北***文化传媒有限公司上诉请求：1、一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判上诉人不承担责任或者发回重审；2、请求依法判令被上诉人支付上诉人门票款3万元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、导致上诉人与被上诉人不能履行合同的原因是不可抗力，上诉人不应当承担责任；2、被上诉人并没有损失，根据合同法违约责任填补规则，假设上诉人违约也因被上诉人未受损失而免除责任；3、被上诉人应当支付上诉人门票款3万元。

河北中煦文化传播有限公司经二审法院传票传唤未到庭参加诉讼。

河北中煦文化传播有限公司向一审法院起诉请求：2016年3月17日，被告与原告签订《海岸樱园业务合作协议书》，约定原告承接被告关于樱花园项目的相关广告投放、票务代理以及活动策划与承办的业务。同时约定利益分配，被告将部分门票利益作为原告开展上述业务的报酬。原告根据协议约定，依约履行了广告投放等相关内容，但被告于2016年4月15日未与原告协商的情况下，自行在微信公众号发布公告，宣传在樱花节实行免票活动，并实行了免费观赏活动。被告的上述行为严重违背了双方的协议目的，损害了原告的合法权益。原告不得已于2016年4月29日向被告发出解除协议已经停止投放广告的《律师函》。请求判令1、解除原、被告签订的《海岸樱园业务合作协议书》；2、被告向原告支付违约金10万元；3、本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2016年3月17日，原告河北中煦文化传播有限公司与被告河北***文化传媒有限公司签订《海岸樱源业务合作协议书》一份，约定利用被告广泛的旅游资源和发挥原告策划运营平台能力，实现双方平台互补、景区空间利用，合作联盟，促进双方业务发展。合作范围为：1、广告投放；2、票务代理；3、活动策划与承办。原告推广和承接被告活动，负责产品包装推介，利用自有广告渠道投放被告产品的宣传广告，广告投放范围为全石家庄超越健身及宝健身连锁机构店面，起止时间为2016年4月5日至2016年6月5日，周期60天，如果樱花未如期开放，投放时间顺延。关于利益分配，原告按照被告票务总金额的15%分成广告利益，并代理被告的门票销售，除票价差收益外，并按照销售总量门票市场总价的40%收取返利，以上利益分配时间段为2016年4月16日至5月16日。若任何一方未按上述协议进行合作，需赔偿对方违约金10万元。2016年4月15日，被告在自己微信公众号上发布信息，内容为：因为天气原因，园内现在还有近1000株晚樱未开放，决定6月1日之前免费开园，可以到园中欣赏美丽的樱花。2016年4月26日原告向被告发出《律师函》一份，主要内容为：1、解除原、被告签订的《海岸樱源业务合作协议书》；2、解除通知到达被告处后，原告有权停止一切广告工作；3、被告赔偿原告损失已经违约金。被告当天收到该《律师函》，同意解除上述合同。原告收到被告门票共计1100张。关于自己的损失，原告向本院提交河北瀚德广告有限公司的广告报价明细一份、广告费收据四张、发布广告照片一套，证明原告为被告在超越健身、宝力健身投放广告，并花费广告费8.1万元。被告申请证人钱某、梁某出庭作证，证明因天气原因，被告园内樱花有一半没有开花，樱花园没有开园。以上事实有当事人陈述、《海岸樱源业务合作协议书》、《律师函》、收据、庭审笔录等在卷为证。

一审法院认为：原告与被告签订的《海岸樱源业务合作协议书》合法有效，各方应予遵守和履行。现原、被告均同意该协议已于2016年4月26日解除，本院予以确认。关于原告主张的违约金，因被告单方发布免费开园信息，违反合同约定，属于违约行为，合同约定的违约金过高，超出原告举证证明的损失，应予调整，原告所称损失即8.4万元广告费，提交的证据均不是正式发票，也未提交公司财务凭证和广告合同，证据不充分，结合合同中关于利益分配的约定以及原告的投放广告情况，本院确定违约金为5万元。被告辩称樱花未开放属于不可抗力，证据不足，且原告已经履行了广告发布义务，故对其辩称意见本院不予采纳。关于反诉部分，原被告之间不属于买卖合同关系或者旅游服务合同关系，原告是代理销售被告门票，经本院当庭询问，被告坚持要求原告支付门票款3万元，其诉求无法律依据，本院不予准许。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四、第一百一十七条之规定，判决如下：一、原告河北中煦文化传播有限公司与被告河北***文化传媒有限公司签订的《海岸樱源业务合作协议书》于2016年4月26日解除。二、被告河北***文化传媒有限公司于本判决生效后五日内给付原告河北中煦文化传播有限公司违约金5万元。三、驳回被告河北***文化传媒有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告河北***文化传媒有限公司负担575元，由原告原告河北中煦文化传播有限公司负担575元。反诉费275元由被告河北***文化传媒有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据，二审认定事实与一审查明事实一致。

本院认为，上诉人称导致与被上诉人之间合同不能履行的原因是天气原因导致樱花未如期开花，樱花节不能正常举办，属于不可抗力，但上诉人在未与被上诉人沟通的情况下，单方面发布信息宣布免费开园，邀请群众到园中欣赏樱花，明显违反双方合同约定，构成违约。根据被上诉人原审提交证据可以证实被上诉人为上诉人在超越健身、宝力健身投放了广告，履行了合同约定义务，被上诉人称广告费共花费8.4万元，但因提供的票据不是正式发票，也未提交其他证据佐证，故原审依据广告投放情况以及合同中关于利益如何分配的约定等因素酌情认定违约金为5万元并无不当。根据合同约定，关于门票双方不属于买卖合同关系或者旅游服务合同关系，被上诉人是上诉人的票务代理，上诉人主张被上诉人返还3万元门票款无法律依据。综上所述，原审认定并无不当，上诉人河北***文化传媒有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人河北***文化传媒有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨爱军

审判员　　牛跃东

审判员　　申　玉

二〇一七年三月二十三日

书记员　　马　鑫