某某、河南省对外建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫13民终3136号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年7月15日出生，汉族，住南阳市卧龙区。

委托诉讼代理人：孙国祥，河南鼎新律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省对外建设有限公司，住所地郑州市金水区经八路**附**。

法定代表人：李栋良，任该公司总经理职务。

委托诉讼代理人：徐淑梅，河南梅溪律师事务所律师。

原审被告：南阳市联威净化工程有限公司，住，住所地南阳市北京路**/div>

法定代表人：杨保军，任该公司经理职务。

委托诉讼代理人：崔冰，男，该公司员工。

原审第三人：刘格格，女，1982年12月10日出生，回族，住南阳市卧龙区。

委托诉讼代理人：刘新旺，河南隆翔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翟小月，河南隆翔律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河南省对外建设有限公司（以下简称“对外建设公司”）、原审被告南阳市联威净化工程有限公司（以下简称“联威公司”）、原审第三人刘格格建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初5553号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：依法撤销一审裁定，指令南阳市宛城区人民法院对本案进行实体审理。事实和理由：首先，该项目和刘格格无关，***主体适格，***是本案的实际施工人，且从未向对外建设公司指定过其他工程款收款人，刘格格收侯卫明的25万元与本案所涉工程无关。***与刘格格的《离婚协议》中约定的“南阳市环保局项目归刘格格所有并经营安装”不生效且未实际履行，该约定与《工程安装合同》第十条相冲突，***与刘格格也未实际履行转让的手续，且案涉工程在***与刘格格在离婚前已经安装完成，现所有资料仍在***手中。刘格格一直未参与本案工程，即使在***与刘格格离婚后，对外建设公司仍然向***结算工程款。其次，一审裁定曲解了《离婚协议》的内容，导致事实认定错误，《离婚协议》中约定的项目款102万元是多个项目款的组合，与本案项目欠款无关，且协议中约定的南阳市环保局项目归女方所有，并非是整个环保局项目，***就案涉项目1-4层进行了施工，对该项目1-4层的工程款欠款享有权利。最后，一审法院未到看守所询问刘格格，仅以其未到庭推定刘格格“未明确主张权利”是错误的。

对外建设公司辩称，一审法院认定***主体不适格正确。首先，***与刘格格于2013年1月24日结婚，按照***所说的案涉工程开工时间延后到2014年10月，则该工程的收入应为***与刘格格夫妻共同财产。其次，***与刘格格于2015年11月26日离婚，按照双方的《离婚协议》，案涉项目的工程款归刘格格所有，不存在***诉称的案涉项目1-4层是***所有，5-19层是刘格格所有。最后，从对外建设公司派驻该项目的项目经理郝合生提供的微信截图看，刘格格作为案涉项目的权利人于2019年春节前向郝合生追要该项目工程款，也印证了案涉项目权利人为刘格格。综上，一审裁定正确，请求二审法院予以维持。

联威公司述称，本案工程是***干的，工程款纠纷与联威公司无关。

刘格格述称，刘格格于2019年2月26日涉嫌诈骗被光武分局刑事拘留，现在一直羁押在南阳市看守所，一审法院向刘格格送达过作为第三人参加诉讼的通知，直到过完春节收到***的上诉状才知道案件目前的状况。该项目1-4层是***个人中标项目，不属于二人婚后财产，与刘格格无关，《离婚协议》中未对此进行处理，案涉项目5-19层没有通过招标，是刘格格协商达成的，属于婚后财产。收侯卫明的25万元与环保局工程无关，是其他项目的，且已退还。

***向一审法院起诉请求：1．依法判令对外建设公司、联威公司支付工程款745000元、违约金1200000元及《酸雾吸收塔电加热及控制设备认质认价签证单》造价56800元、《VAV电控部分材料设备认质认价签证单》造价912970元、《通排风材料设备认质认价签证单》710418元，共计3625388元；2．本案诉讼费由对外建设公司、联威公司负担。

一审法院认定事实：2012年5月，河南创达建设工程管理有限公司受对外建设公司委托，就南阳市环保局环境监测监察及科研综合楼实验室通排风、新风、废气处理设备采购及安装工程发布招标公告，经过投标、评标等程序，中标单位为联威公司。联威公司于2012年7月12日获得《中标通知书》，其中建设工程中标内容及条件中标明“中标造价222万元”。2012年12月29日，对外建设公司作为甲方，联威公司作为乙方，双方签订《工程安装合同》一份，主要内容为：“…第一条项目概况1、项目名称：南阳市环保局环境监测监察及科研综合楼实验室通排风、新风、废气处理设备采购及安装。第三条承包方式及结算方法：由乙方包工包料、包制作、包运输、包安装、包质量、包工期、包安全、包风险、包售后服务等。本合同履行过程中不管市场价格如何变化，双方均按本合同确定的价格结算。第四条制作及安装的时间1、本合同签订后，甲方按所需要的订货量及交货时间向乙方发出书面订货制作通知，乙方应根据该通知的要求进行制作并按时向甲方供货，且在本合同约定的时间内进行安装。在年月日之前，乙方进场安装，于年月日期完成安装并应通过本合同约定的全部验收，总工期为90日历天。…第六条合同总价款及付款方式（一）合同总价款1、本合同总价款为人民币2120000元。如遇工程变更调整，根据清单报价优惠5%后结算。（二）付款方式5.1合同签订后甲方向乙方支付合同价款20%的定金；5.2设备运至工地，甲方向乙方支付合同价款50%，乙方向甲方安排提货以及安装；5.3设备安装完毕，验收合格后支付合同款额至95%，剩余5%作为质量保证金，待保修期限结束甲方付完剩余5%。第七条保修期为贰年资通过本合同约定的验收之日起计。…第九条违约责任1、甲方逾期付款的，每逾期一日，按应付未付款的1‰向乙方支付违约金。第十条转让条款未经合同其他书面同意，任何一方不得全部或部分转让其在本合同项下的权利和义务。…第十五条争议的解决凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，合同各方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，任何一方均可向合同履行地的人民法院起诉。第十条其他2、本合同自双方签字、签章之日起生效，保修期满，组织复查并办理保修终结手续后自行终止。……”，甲方授权签约人为郝合生，乙方授权签约人为***。***系借用联威公司资质进行投标、施工，系实际施工人。***与刘格格于2015年11月26日离婚并签订《离婚协议》一份，其中约定：“二、财产问题……南阳市环保局项目均归女方所有并经营安装；现有的项目款102万元：男方转给女方70万元，余款32万元归男方所有。”

一审法院认为，本案关于南阳市环保局相关工程***与刘格格在离婚时就此项目已经协议分割，协议明确约定南阳市环保局项目均归女方，现***主张该协议内容实际为刘格格施工该项目1-4层，***施工该项目5-19层，应分别各自主张权利。该主张明显与离婚协议约定相矛盾，不予采信。***现请求对外建设公司、联威公司支付该项目工程款，主体不适格。经一审法院合法传唤刘格格，刘格格缺席且未明确主张权利，故刘格格可另行主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回***的起诉。案件受理费21000元，退回***。

二审中，刘格格向本院提交三组证据，第一组为刘格格与其委托诉讼代理人刘新旺、翟小月会见笔录一份，第二组为河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303刑初1144号判决书一份，第三组证据为银行卡流水两份。拟证明刘格格因刑事犯罪被羁押，刘格格自认案涉项目1-4层是***婚前财产，《离婚协议》中约定的是案涉项目的5-19层，另外，与侯卫民的25万元已经退还，且与案涉项目无关。***质证认为均无异议。对外建设公司质证认为，会见笔录涉及本案有关的内容不予认可，虽然案涉项目中标是在婚前，但是开工是在婚后，项目是***与刘格格婚姻存续期间，《离婚协议》中关于案涉项目的约定应为整个项目，对银行流水真实性有异议，银行流水未显示户名，对刑事判决书真实性无异议，但是与本案无关联性。联威公司质证认为均无异议。本院认为，会见笔录双方当事人无异议，予以认定；银行流水未显示户名、开户行等信息，本院不予采信，刑事判决书证明刘格格在一审时已经被羁押的事实，本院予以认定。

本院审理查明，刘格格在2020年7月9日与其委托诉讼代理人刘新旺、翟小月会见笔录中表示，离婚协议中约定的南阳市环保局项目是指南阳市环保局办公大楼的5-19层风机盘管设备供货项目，1-4层的实验室新风工程项目是婚前***个人中标项目，不在离婚协议约定的财产分割范围内。

本院认为，刘格格在与其委托诉讼代理人刘新旺、翟小月会见笔录中明确表示，其与***的《离婚协议》中约定的南阳市环保局项目是指南阳市环保局办公大楼的5-19层风机盘管设备供货项目，不包含1-4层的相关工程，是刘格格对该项目权利的确认，应予认定。另外，一审法院已经查明***系借用联威公司资质进行投标、施工，系案涉项目实际施工人。因此，韩光明有权主张案涉项目1-4层的工程款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初5553号民事裁定；

二、本案指令河南省南阳市宛城区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　郭晓普审判员刘建华审判员李舸

二〇二〇年七月三十日

法官助理左金鹤书记员王哲