昆明时光展示设计有限公司、***经济补偿金纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云01民终7376号

上诉人（原审原告）:昆明时光展示设计有限公司，住所:云南省昆明市盘龙区北辰财富中心B幢2单元0810号。

法定代表人:朱敏。

委托诉讼代理人：祁伟兵，系该公司员工

委托诉讼代理人：陶思宇，云南圣元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1989年5月25日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。

上诉人昆明时光展示设计有限公司（以下简称时光公司）因与被上诉人***经济补偿金纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初6470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人时光公司的特别授权代理人祁伟兵、陶思宇，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人时光公司的上诉请求：一、撤销昆明市盘龙区人民法院(2018)云0103民初6470号民事判决书，依法改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿金18807.2元;二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为该判决事实认定不清适用法律错误。一、一审法院认为上诉人2017年12月15日向被上诉人支付的4000余元为被上诉人的提成款，无任何事实依据且与仲裁院裁决及被上诉人主观相悖。仲裁院已做出不予认定被上诉人提成款的裁决，且被上诉人并未对该裁决提出异议，应视为被上诉人予以默认，一审法院做出上诉人与被上诉人均予以认可且与仲裁院裁决相悖的判决实属事实认定错误。且该事实的认定并不影响被上诉人实际属于不辞而别单方解除劳动合同行为的认定。本案中上诉人已经举证被上诉人旷工情况且被上诉人并未做任何交接工作，在此期间被上诉人与上诉人并未做出解除劳动关系的意思表示，不应视为当然解除劳动关系。二、不辞而别行为是被上诉人单方违法解除劳动合同的行为。因企业未为职工办理社保，职工解除合同应属预告解除情形。一审法院做出《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，并没有约定是否属于立即解除的就想当然适用第二款立即解除的规定属于适用法律错误。根据，劳动部[1996]354号文《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十八条“职工解除劳动合同，应当严格按照《劳动法》的规定，提前三十日以书面形式向用人单位提出，职工自动离职属于违法解除劳动合同应当按照《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。”的规定被上诉人单方解除劳动合同的属于违法解除劳动行为。综上，一审法院认为上诉人提出被上诉人违法解除劳动合同的主张无事实依据及无法律依据，该认定属于事实认定错误，法律适用错误。请求二审法院在查明本案事实和正确适用法律的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***答辩称，被上诉人于2012年8月进入单位工作，任设计师一职至2018年11月30日。试用期为一个月，工资1600元。转正后工资待遇调整为2000元底薪，加项目提成，满一年后加50-100元的工龄工资，且上诉人为被上诉人购买五险，正常享受国家法定节假日及周末双休的福利。2012年9月15日，上诉人为被上诉人办理转正手续，签订了由公司拟定的劳动协议，只签有一份，存于公司档案。但事实上，被上诉人转正后，上诉人并没有为被上诉人购买五险一金，项目提成由被上诉人自行拟定。如何核算项目提成从未透露过给被上诉人，且经常拖欠被上诉人项目提成一到两年。被上诉人一直拿不到项目提成，被迫留于公司上班。法定节假日，上诉人根据项目会安排被上诉人到外地出差，上诉人也没有按《劳动法》的规定给被上诉人安排补休，也没有按规定为被上诉人支付加班工资。被上诉人于2018年11月1日向上诉人提出离职申请，但上诉人要求被上诉人必须到2018年11月30日才能离职，被上诉人也根据公司要求，继续上班到2018年11月30日。期间，公司新招了两名员工，一个叫赵伟林，一个叫陆强，要求被上诉人带他们学习一下工作相关的知识及完成一个项目的设计，我方也按公司的要求完成。2018年11月30日早上10点左右，上诉人主动找被上诉人说：“你也不要在这里耗着了，既然提出辞职了，要走就走吧”。其后，上诉人要求我方向公司文员张掌会，进行工作交接，填写工作交换表格并签字。做完工作交接后，被上诉人向上诉人要离职证明，但上诉人以未与我方签订劳动合同为由拒绝。被上诉人要求上诉人补缴五险也均被上诉人拒绝。作为员工，在公司的地位很渺小，被上诉人在上诉人的打卡记录和相关证据无从取证。只能根据自己的工资卡流水及相关证据向劳动仲裁申诉，要求上诉人为被上诉人支付加班工资、项目提成和经济补偿金，以及补缴五险的相应费用或补偿。经第一次劳动裁决进行劳动关系确认，又经第二次劳动裁决，证明上诉人五年均未给被上诉人购买五险及劳动经济补偿。综上，请求二审法院判决上诉人尽快为被上诉人补缴五年工作的五险，支付被上诉人经济补偿金18807.2元。

原审原告时光公司向一审法院起诉请求：一、判令原告无需支付被告经济补偿金18807.2元；二、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告于2012年8月8日进入原告处工作，担任设计师，原告未与被告签订劳动合同，亦未为被告办理相关的社会保险。被告的工资通过银行转账支付，当月支付上月工资。被告最后提供劳动时间为2017年11月30日上午。被告2016年10月至2017年11月期间工资领取的情况为：2016年10月至2017年5月期间每月领取3400元、2017年6月至2017年9月每月领取3600元、2017年10月领取4400元、2017年11月领取4107元。原被告因离职后的经济补偿金发生纠纷，被告于2017年3月以其为申请人，原告为被申请人向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求一、确认申请人与被申请人告于2017年11月30日解除劳动关系；2、被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金18807.2元；3、被申请人支付申请人2016年6月20日至2016年10月9日期间完成大理市非物质文化遗产博物馆项目设计工作提成5000元。该院作出盘劳人仲字（2018）195号仲裁裁决书裁决：“一、被申请人***与被申请人昆明时光展示设计有限公司于2017年11月30日解除劳动关系。二、被申请人昆明时光展示设计有限公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人***解除劳动关系经济补偿金人民币18807.2元。三、申请人的其他请求，本院予以驳回”。原告不服该仲裁裁决，诉至一审法院主张其权利。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的。本案中被告与原告自2012年8月8日建立劳动的关系后，原告一直未为被告办理社会保险，被告在原告存在违反法律规定的情形下，以离职的方式与原告解除劳动合同，被告解除劳动合同符合法律规定，无需向原告提前三十天书面通知。故一审法院确认被告2017年11月30日与原告解除劳动合同。对于原告抗辩被告应提前三十日以书面形式通知原告解除劳动合同，而被告未通知原告，系被告擅自离岗属于违法解除劳动合同的观点，因缺乏事实及法律依据，一审法院不予以支持。故原告应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定向被告支付经济补偿金18807.2元。关于原告主张2017年12月原告向被告支付了两次工资，其中2017年12月15日的系支付2017年12月工资，被告抗辩2017年12月1日发放的为项目提成款，2017年12月15日发放的为2017年11月工资。一审法院认为，因原告向被告支付工资系当月支付上月工资，根据原告向被告每月发放工资的日期，且原告确认被告2017年12月就未到被告处工作，一审法院确认2017年12月1日原告向被告支付的款项为提成款，2017年12月15日支付的款项为2017年11月工资。对原告主张向被告支付2017年12月工资的观点，一审法院不予以采纳。对被告在仲裁时主张的提成款，仲裁裁决并未支持被告的该请求，被告就该请求未得到支持，并未向法院提起诉讼，故对被告的该主张，一审法院不予以审议。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决:“一、驳回原告昆明时光展示设计有限公司的诉讼请求;二、原告昆明时光展示设计有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告***经济补偿金18807.2元。”

二审中，双方当事人均无新的证据提交。二审认定事实与一审判决认定事实相一致。

本院认为：本案争议焦点是:上诉人时光公司是否应当向被上诉人***支付经济补偿金18807.2元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”根据本案查证事实，上诉人时光公司与被上诉人***2012年8月至2017年11月期间存在劳动关系，该在期间上诉人时光公司未依法与被上诉人***缴纳社会保险，根据上述规定，上诉人时光公司应当向被上诉人***支付经济补偿金18807.2元，一审判决符合本案事实及上述规定，本院予以维持。上诉人时光公司以2017年12月被上诉人***存在旷工等为由拒绝支付被上诉人***经济补偿金与本案查证事实不符且与上述规定不符，本院对此予以驳回。另外，上诉人时光公司上诉主张2017年12月1日向被上诉人***支付的4000元为2017年11月份工资的问题。一审法院已经作了充分论述，本院不再赘述。

综上所述，上诉人时光公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人昆明时光展示设计有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审判长　　杨章亮

审判员　　李　娜

审判员　　刘　涛

二〇一八年十一月十九日

书记员　　闻　怡