3727***与江苏**信息技术有限公司、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏13民终3727号 上诉人（原审原告）：***，男，1982年1月19日出生，住江苏省宿迁市宿城区。 被上诉人（原审被告）：江苏**信息技术有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区华夏大厦59号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年12月26日出生，住江苏省宿迁市宿城区。 上诉人***因与被上诉人江苏**信息技术有限公司（以下简称**公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2020年11月3日、2021年2月25日两次组织听证。***及**公司委托诉讼代理人**参加了听证。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法支持其一审诉讼请求。事实及理由：1.***在一审中已经申请追加宿迁市互利建筑劳务有限公司（以下简称互利公司）为当事人，但一审法院未采纳。2.***与***签订了工程承包劳务合同，***在一审提供的录音、工资表等均可以证明***施工了涉案工程且合同价款为39000元。 **公司二审辩称，**公司已经该公司生产楼2号、厂房3号施工与安装分包给互利公司，合同约定的是固定价。除了预留了10万元作为三年后的质保金尾款外，其他的工程款**公司均已支付。至于互利公司如何支付工人工资等不清楚。 ***二审未到庭应诉，但在庭前向本院提交了情况说明一份，并主张因为在施工过程中***经多次催促未到场施工，***自行安排工人施工，且在施工过程中因为***的原因被罚款5000元，上述款项共计30300元应从工程款中扣除。 ***向一审法院起诉请求：**公司、***共同支付合同款39000元并承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实：2019年5月13日，***与***签订了《工程承包劳务合同》，合同约定***将**公司生产楼2#、厂房3#工程的脚手架工程承包给***施工。 一审法院认为，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案中，***未能举证证明其施工了涉案的工程，故***主张**公司、***承担责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取388元，由***承担。 二审中，***向本院提交以下证据： 1.***自行记载的《工本》，该《工本》从5月19日开始记录，陆续记载到7月23日，主要工人为**1、**2、**、**3、大姐、**等；其中一页载明22日下午帮工5人，23日上午帮工5人，下午帮工3人。 2.***与案外人***2019年11月20日通话录音一份，主要内容为：***询问***款项的问题，***称工资表刚做好，让***再等等。 3.***与***2020年1月14日通话录音一份，主要内容为：***向***索要款项，***表示后天到**公司后给答复。 4.***与**2020年1月4日通话录音一份，主要内容：***表示自己是**公司的架子工，**称***与***承包了**公司的工程，两人挂互利公司名义去施工，***是老板，只有***签字认可，互利公司才能给***工程款。 5.证人**3证言，主要内容：***是**3孩子的舅舅。证人曾在南边的工地上看到过**，这个工地具体在什么地方、叫什么名字，证人因为不识字不清楚。但证人在2019年夏天开始在这个工地上搭脚手架，当时**3一家人、女婿**、**都去的。工钱是每天300元，至今未给。***是从姓高的人手里接这个工程的。2019年春节的时候，证人随***一起去**公司要过钱。 6.证人**证言，主要内容：**是***姐姐，2019年春天，证人一家人在工地上搭架子，工钱是每天200元，至今未给。 7.证人**4证言，主要内容：***是证人舅舅，证人一家人2019年时候跟随***在**公司搭脚手架。 证据1-7证明目的：***依照合同约定在**公司搭建了脚手架工程。 8.***与***2019年6月20日通话录音一份，***在录音中称***的工人昨天来过了但是没有钢管，现在***已经把三楼的钢管拆下来了，即使下雨，***要到场施工，否则监理就要罚5000元，***表示因下雨无法搭架子。证明目的：监理罚款5000元系***原因所致。 被上诉人***向本院提交《情况说明》（均系复印件）两份，两份内容基本一致，其中一份说明备注部分有案外人签名并摁手印，另一份说明备注部分为空白。该情况说***共有8名工人参与施工，有的工人每日300元，有的工人每日200元，该8名工人工钱并未支付完毕；另载明监理罚款5000元。证明目的：因工地需要搭设架子，***电话催促***未果故自行安排工人施工，加上罚款5000元合计30300元应当从***主张的工程款中扣除。 对***所举证据，***质证认为，不认识《情况说明》所载明的工人，当时施工的时候，只有几个人到现场帮工，而且仅帮工一天多；监理罚款与***无关。 对上述证据，**公司质证认为，***提供证据4确实是**的通话，但双方一直在谈论谁是老板；**公司仅是把工程劳务分包给互利公司，其他事情并不了解，所以对其他证据也不清楚。 本院认证意见：证据1系***自行制作，不予采信；证据2、3、8无法核实录音的真实性，不予采信；证据4真实性予以采信，证据5、6、7中证人与***存在亲属关系，故也不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。 二审另查明，2019年3月11日，**公司与互利公司签订《建设工程施工合同》，约定**公司将该公司生产楼2、厂房3号施工项目发包给互利公司，承包人技术负责人为**，**作为互利公司法定代表人签名。涉案工程已经竣工验收。 二审中，***同意按照每人每日250元标准扣除22日下午5名帮工、23日上午5名帮工、下午3名帮工工钱，共计1625元。 本院认为，***与***签订了《工程承包劳务合同》，合同约定*****公司生产楼2#、厂房3#工程的脚手架工程承包给***施工及合同价款39000元。根据***与***一致陈述，***确实进场进行了施工，现涉案工程已经完工并交付使用，***应依约向***支付工程款。虽然***主张因***未及时到现场施工，故***自行安排8名工人施工，对该部分工人工钱25300元应予扣除，对此应由***承担举证责任。但所举证据不能证明其主张，故对其关于应扣除25300元的主张，不予支持。因***在二审中自认确有数名工人到现场帮工并同意扣除工钱1625元，故***应支付***37375元。关于***主张的罚款5000元，***并未举证证明其缴纳了该罚款，也未举证证明系***原因导致该罚款，故对其扣除5000元罚款的主张，本院不予支持。 关于***主张的追加互利公司的问题，经审查，***在一审中并未递交书面申请要求追加互利公司，在庭审中也未要求追加互利公司，而且互利公司在本案中并非必须参加诉讼的当事人，故对***关于一审法院应当追加互利公司的主张，本院不予支持。关于***主张**公司也应承担付款责任的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，**公司将该公司生产楼2号、厂房3号施工项目发包给互利公司，互利公司并未将涉案工程转包或分包给***，***仅是按照与***的约定搭建了脚手架，故***并非实际施工人，其无权向发包方**公司主张支付工程欠款，故***的该项主张，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求部分成立；因二审中出现新事实，本院对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、二百五十一条、二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宿城区人民法院（2020）苏1302民初2407号民事判决； 二、***应于本判决生效之日起十日内支付***37375元。 三、驳回***其他诉讼请求。 一审案件受理费388元，由***负担；二审案件受理费775元，由***负担740元，***负担35元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　孙　权 二〇二一年三月十六日 法官助理　段　娜 书 记 员　***