江苏**建设（集团）有限公司、鄄城县恒意新型建材有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁17民终1395号 上诉人（原审被告）：江苏**建设（集团）有限公司。住所地：江苏省泗洪县界集镇世纪名门西门东侧129-130室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：陈战，泗洪县梅花法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：鄄城县恒意新型建材有限公司。住所地：山东省鄄城县临商路西、***耕地北。 法定代表人：王跟宏，经理。 委托诉讼代理人：***，鄄城兴鄄法律服务所法律工作者。 原审被告：***，男，1976年6月7日出生，汉族，住江苏省泗洪县。 上诉人江苏**建设（集团）有限公司（以下简称**公司）与被上诉人鄄城县恒意新型建材有限公司（以下简称恒意公司）、及原审被告***买卖合同纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院(2021)鲁1726民初3116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人陈战，被上诉人恒意公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告***经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回恒意公司对**公司的诉讼请求；2.本案上诉费用由恒意公司负担。事实和理由：**公司与恒意公司之间没有买卖合同关系，一审庭审查明案涉混凝土买卖合同系***与恒意公司之间发生，合同中加盖有**公司名称的印章及合同专用印章系***擅自伪造**公司的印章形成。一审庭审笔录第7页第7行***陈述明确显示**公司与恒意公司没有买卖关系，案涉合同加盖的印章系***私自刻制。**公司不是合同的相对人，没有义务对合同承担付款义务。一审中，**公司申请对案涉合同印章进行司法鉴定，一审法院以其之前受理的**公司为被告的另案与案涉印章使用相一致为由暂不准许进行司法鉴定，并认定***代表**公司签订了案涉合同，显然违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，限制了**公司查明本案关键事实的权利。一审庭审笔录第9页第14行恒意公司的陈述属于主观臆断，**公司一审提交了公章备案登记，一审法院未准许**公司对公章进行鉴定的申请明显违法，二审应当准许**公司对公章进行鉴定，一审期间**公司要求恒意公司提供对账单，对混凝土的使用情况进行核对，恒意公司没有提供，一审法院对此也未进行查明，二审法院应当对该事实进行查明；没有任何证据能够证明***得到**公司的授权与恒意公司签订协议以及对账确认书，事后**公司也未对此进行追认，***的个人行为对**公司不具有约束力，不能代表**公司。据此，一审判决错误，请求二审查明事实，依法改判驳回恒意公司对**公司的诉讼请求。 恒意公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，判决并无不当，请求二审法院查明事实，依法维持原判，驳回上诉。 ***未陈述意见。 恒意公司向一审法院起诉请求：1.判决**公司、***共同支付恒意公司混凝土货款1723052.5元，违约金50000元（以所欠货款金额1723052.5元为基数，按买卖合同第五条第5项、第6项约定的每日0.5%，并且逾期30日以上的按应付款金额的20%向出卖人支付违约金，计算至2021年7月26日的违约金是50000元；自2021年7月27日起至实际支付之日至，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2.本案件诉讼费用由**公司、***承担。 一审法院认定事实：2020年4月27日，案外人江苏成睿教育科技有限公司作为发包人，**公司作为承包人，双方签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称鄄城县翰林国际学校餐厅报告厅、***，工程地点舜王路以西、长江街以北，工程内容工程图纸全部内容。开工日期2020年4月27日、竣工日期2020年8月8日，合同工期总日历天数106天，每拖延一天对承包人罚款一万元。餐厅报告厅建筑面积12038平方米，每平方米1480元，总包价格17816240元，两栋***建筑面积共14268平方米、每平方1630元、总包价格23256840元，合计总包价格41073080元。本合同一式肆份，均具有同等法律效力，发包人执贰份，承包人执贰份。合同订立时间2020年4月27日，合同订立地点鄄城县翰林国际学校办事处，签字**后生效。案外人江苏成睿教育科技有限公司在发包人处加盖其公章及法定代表人签章，**公司在承包人处加盖其合同专用章及法定代表人签章。 2020年5月19日，恒意公司作为出卖人，**公司作为买受人，双方签订预拌混凝土买卖合同一份，约定：工程名称翰林国际学校，计划使用混凝土方量1.5万立方米，C15、415元/立方米，C20、425元/立方米，C25、435元/立方米，C30、445元/立方米，C35、460元/立方米，C40、475元/立方米，C45、490元/立方米；……买受人应在收至混凝土3000m3时，付给出卖人90%的货款。第二次付款为本次结算款额加上前次结算所剩余额之和的90%，依次类推至工程主体完工。主体完工后一月内结清全部余款。……买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的0.5%支付违约金。逾期三十日以上的，出卖人有权解除合同，并按照应付款金额的20%要求买受人支付违约金。买受人应在每月5日前按照出卖人要求与出卖人进行结算对账（确认）。恒意公司在出卖人处加盖其公章及合同专用章，买受人处加盖有**公司的公章及合同专用章，买受人授权代表处有许家国、***签名。 恒意公司提交的“鄄城县恒意新型建材有限公司客户对账确认书”中载明：对账单位江苏**公司（翰林国际学校），对账时间自2020年9月1日至2020年9月17日，C20，47m3×425元/m3，应收金额19975元;C20细石，105m3×435元/m3,应收金额45675元；C35，619m3×460元/m3，应收金额284740元；C45，389m3×490元/m3，应收金额190610元；合计方量1160m3，应收金额541000元，泵送费22545元，上次对账1459507.5元，本期已收金额300000元，本期应收金额1723052.5元。客户代表签字处注有“以上方数恒意已核对，**喜代签2020.11.27号”字样。**喜系***的雇佣人员，***对**喜代其所签名的客户对账确认书予以认可。 2020年10月30日的“还款协议”载明：本人***欠恒意新型建材有限公司材料款（混凝土）为壹佰柒拾万元整（按实际欠款额计算），2020年11月9日前还款叁拾万元整；2020年11月30日前还款叁拾万元整；2020年12月30日前还款叁拾万元整；2021年2月10日前还款所有欠款。逾期不还按每天1.2‰支付违约金。欠款人处有***签字捺印。 2020年4月，**公司作为甲方，***、案外人**作为乙方，双方针对鄄城县翰林国际学校（餐厅报告厅、***建设工程）签订建筑工程施工管理协议一份，约定：乙方负责工程项目的施工管理，甲方对所挂靠的工程项目有权进行监督指导。该工程建设方（江苏成睿教育科技有限公司）所拨付的工程建设资金，由业主拨付给甲方账户，甲方在24小时之内支付到乙方指定的账户。乙方需向甲方支付管理费，管理费为工程结算价的1%。乙方不得以甲方名义赊欠材料，若工程出现材料款欠款由乙方负责，**方偿还，有权向乙方追偿，并追加15%的利息。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，经双方签字或**生效。**公司在甲方处加盖其公章，***、案外人**在乙方处签名捺印。 **公司一审当庭提出对2020年5月19日的预拌混凝土买卖合同中加盖的**公司的印章进行司法鉴定的申请，因一审法院之前受理的**公司作为被告的另案与案涉印章使用相一致，且***认可案涉印章系其安排手下人私自刻制；同时即使案涉印章使用存在虚假，并不能完全否定**公司与***之间的合同关系，故对**公司一审提出的司法鉴定申请暂不予准许。 一审法院认为，案外人江苏成睿教育科技有限公司与**公司就鄄城县翰林国际学校餐厅报告厅、***签订的建设工程施工合同是在双方自愿的基础上签订的，系双方真实意思表示，且内容不违背法律规定，合法有效，对江苏成睿教育科技有限公司作为案涉工程的发包方以及**公司作为承包方的法律地位予以认定。**公司与***、案外人**针对鄄城县翰林国际学校（餐厅报告厅、***建设工程）签订的建筑工程施工管理协议，实质是**公司允许***、**个人以其公司的名义对承包的全部建筑工程予以建设，是借用资质的行为，双方存有挂靠关系，应为无效协议。以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，故**公司与***应共同承担支付所欠货款的责任。**公司辩称其不是本案的适格主体无事实根据和法律依据，一审法院不予采信。 ***以**公司的名义与恒意公司签订的预拌混凝土买卖合同，结合***自认在该合同上签名、**公司与***之间签订的建筑工程施工管理协议、江苏成睿教育科技有限公司与**公司签订的建设工程施工合同，**公司向一审法院提交的公章备案证明、缴销证明等证据尚不足以反驳或推翻***代表**公司与恒意公司签订混凝土买卖合同的事实，因此对恒意公司提交的预拌混凝土买卖合同的真实性予以认定，且内容不违背法律规定，双方当事人均应依约全面履行各自的合同义务。根据合同相对性原则，恒意公司与**公司之间存在买卖合同关系，恒意公司履行了供货义务，而**公司未按合同约定履行支付货款义务，恒意公司与**公司进行对账结算，案外人**喜曾通过其个人银行账户汇至恒意公司方的个人银行账户中部分货款，下欠货款1723052.5元没有支付，对此**公司、***应当承担相应的民事责任，故恒意公司请求**公司、***共同支付下欠货款1723052.5元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。 **公司、***没有按照预拌混凝土买卖合同的约定及时支付所欠货款，构成违约，给恒意公司造成了资金损失，**公司、***应承担相应的违约责任。恒意公司依据买卖合同约定的“逾期付款每逾期一日按应付款金额的0.5%支付违约金；逾期三十日以上的按应付款金额的20%支付违约金”，主张**公司、***支付违约金50000元（计算至2021年7月26日）及以后产生的违约金，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，该买卖合同约定的违约金计算标准明显高于造成的损失，应予以适当减少；同时案涉买卖合同虽约定“买受人应在收至混凝土3000m3时，付给出卖人90%的货款，第二次付款为本次结算款额加上前次结算所剩余额之和的90%，依次类推至工程主体完工。主体完工后一月内结清全部余款”，但对**公司向恒意公司支付货款的日期约定不明，2020年11月27日恒意公司与***的雇佣人员**喜进行对账并签名确认尚欠恒意公司货款1723052.5元，自**喜代***签署客户对账确认书之日起，**公司应及时向恒意公司支付所欠货款，故违约金调整为以所欠货款1723052.5元为基数，自2020年11月27日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：江苏**建设有限公司、***于判决生效后十日内向鄄城县恒意新型建材有限公司支付货款1723052.5元及违约金（以所欠货款1723052.5元为基数，自2020年11月27日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20757元，减半收取10378.5元，由江苏**建设有限公司、***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司提交收据两张，拟证明一审过程中***向恒意公司支付了30万元货款。恒意公司质证称，对该收据真实性有异议，因是复印件无法核实真伪，恒意公司不再发表质证意见；即使该两份收据是真实的，也不影响一审法院对案件事实的认定予以判决，恰恰能够证实**公司与恒意公司之间的买卖合同关系，以及**公司欠恒意公司货款的事实。 本院经审查认为：该证据系复印件，对**公司的证明目的不予采信。 另查明，江苏**建设有限公司于2021年11月24日变更为江苏**建设（集团）有限公司。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，引起涉案纠纷的法律事实发生在民法典实施之前，故审理本案应依据当时的法律和司法解释。 《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。本案中，**公司与江苏成睿教育科技有限公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定鄄城县翰林国际学校餐厅报告厅、***由**公司承建。**公司又与***签订《建筑工程施工管理协议》，允许***使用**公司的资质进行工程施工。***以**公司的名义与恒意公司签订预拌混凝土买卖合同，并加盖有**公司的印章，恒意公司作为出卖人，仅能对印章的外观作出初步判断，并不具备鉴定印章真伪的能力，***个人明显不具备建筑施工企业资质，结合**公司系案涉工程的承建方以及**公司允许***使用其资质进行工程施工的事实，恒意公司在签订案涉预拌混凝土买卖合同时已经尽到必要的注意义务。**公司并未提供证据证明恒意公司与***存在恶意串通的情形，故***的行为足以使恒意公司相信其代表**公司,构成表见代理，该代理行为的法律后果应由**公司承担。恒意公司提交了与***结算后的对账确认单，***认可使用恒意公司的混凝土并经对账下欠货款，且现有证据亦不足以否认恒意公司供应的混凝土已物化于案涉工程的事实，恒意公司请求**公司支付下欠混凝土货款的诉讼请求，应予支持。***以个人名义出具还款协议，系其自愿加入本案债务的行为，应与**公司共同承担偿还本案欠款的责任。一审法院判决**公司、***共同偿还所欠货款并无不当。 案涉合同中的印章问题不影响本案的审理结果，对**公司的鉴定申请，本院不予准许。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20757元，由上诉人江苏**建设（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　徐　峥 审 判 员　　*** 审 判 员　　姜　健 二〇二二年五月二十五日 法官助理　　张　静 书 记 员　　康　静