某某与大连金石滩金石湾市政工程有限公司劳动争议二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终411号 上诉人（原审原告）：***，男，1961年7月7日生，汉族，住庄河市。 委托诉讼代理人：***，辽宁恒海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连金石滩金石湾市政工程有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区东什路62号。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁政德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁政德律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人大连金石滩金石湾市政工程有限公司劳动争议一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2022）辽0291民初7650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人之间属于劳务派遣关系，属于认定事实错误，适用法律错误。一、本案中涉及的劳务派遣无效，上诉人在一审提出该意见，但一审法院并没有进行任何阐述和说理，属于认定事实错误，适用法律错误。1.根据《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。劳务派遣应经用工单位民主程序议定并在用工单位公示。”根据《劳务派遣暂行规定》第四条：“用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”本案中，（1）上诉人在被上诉人的工作岗位并不是临时性的，被上诉人提供五份派遣协议，每份派遣协议均是六个月，合计为三十个月，远远超过持续时间不超过六个月的规定，因此，上诉人在被上诉人处的工作岗位不是临时性岗位。（2）上诉人在被上诉人的工作岗位不是辅助性的，被上诉人的经营范围：建设工程施工、施工专业作业。在庭审中，各方均认可上诉人从事的“大工”工种，属于建设工程施工范围，因此，上诉人在被上诉处的岗位是主营业务，并不是非主营业务，故上诉人在被上诉人的岗位不是辅助性岗位。（3）上诉人在被上诉人处的岗位也不符合替代性岗位的规定，因此，上诉人在被上诉人处的岗位不是替代性岗位。（4）通过被上诉人提供的员工名册可以看出，其劳务派遣劳动者数量远远超过其用工总量的10%，违反了不得超过用工总量10%的规定。（5）被上诉人也没有提供证据证明劳务派遣经过民主程序议定并已经公示，故本案的派遣程序违法。另，上诉人从2003年开始就在被上诉人处从事“大工”的工作，也足以说明其岗位不是辅助性的，也不是临时性的，更不是替代性的。结合上述事实和法律规定，被上诉人的劳务派遣违反上述法律规定，故本案的劳务派遣无效。2.被上诉人将上诉人变成派遣工，实行派遣用工前后上诉人的工作岗位、内容均没有变化，属于逆向派遣，故该劳务派遣无效。（1）上诉人从2003年开始在被上诉人处工作，2017年起，大连市人力资源和社会保障局要求必须为农民工缴纳五险，被上诉人为了逃避缴纳五险的法律义务，通过逆向派遣的方式将原本属于自己劳动者的上诉人通过光大环球（大连）建筑劳务有限公司派遣至被上诉人处工作，派遣前后工作岗位和工作内容没有任何变化，这种逆向派遣不具有法律效力。（2）被上诉人既没有与上诉人解除劳动合同也没有支付经济补偿金，即使派遣公司与上诉人签订劳动合同，其劳动合同也无效，故劳务派遣也无效，由实际用工单位被上诉人承担用人单位的主体责任。二、上诉人与被上诉人建立劳动关系，理由如下：1.上诉人提供的证据能够证明从2003年起就在被上诉人处工作，被上诉人陆续为上诉人缴纳两险，直至2020年12月，被上诉人还一直向上诉人支付工资。虽然被上诉人提供了2018年的劳务派遣协议，但被上诉人并未提供其已经与上诉人解除劳动合同关系的证据，故上诉人与被上诉人之间一直存在劳动关系。2.《辽宁省职工权益保障条例》第三十条规定：“有下列情形之一的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：（二）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（三）临时性岗位使用被派遣职工超过六个月期限的；（五）其他违反法律、法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的。”本案中，上诉人被派遣的岗位是非临时性、辅助性、替代性的，且上诉人工作已经超过六个月的期限，并且被上诉人使用派遣职工的数量远远超过其员工的10%，根据上述法律规定，应视为上诉人与被上诉人建立劳动关系。综上，本案劳务派遣无效，视为上诉人与被上诉人之间建立劳动关系，被上诉人应该按照法律规定向上诉人承担法律责任。 大连金石滩金石湾市政工程有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人与案外人光大环球（大连）建筑劳务有限公司存在劳动关系，故上诉人诉请与被上诉人无关。上诉人自2018年3月1日起与案外人光大环球（大连）建筑劳务有限公司签订劳动合同，合同中对案外人将上诉人派遣至被上诉人处工作以及工作时间、工作内容及安排、劳动保护和条件、劳动报酬、合同解除和终止情形、社会保险缴纳等均作出约定。该合同系双方建立劳动关系合意的体现，并且根据上诉人提供的工伤保险参保缴费证明，案外人为上诉人缴纳了工伤保险。由此可以认定，上诉人与案外人已形成了劳动合同关系。上诉人主张的全部诉请与被上诉人无关。二、案涉劳务派遣合同有效。案涉劳务派遣合同不违反“三性”的规定，从被上诉人变更登记前的企业经营范围来看，其承揽的业务主要是市政工程施工，使用劳务工的时间、数量及工种均是不固定的，需要根据其承揽工程的范围来决定，上诉人所在的力工岗位就是辅助性岗位，故案涉劳务派遣合同合法有效。另，即使认定案涉劳务派遣合同违反“三性”的规定，但《劳动合同法》也没有明确规定此种情况导致派遣合同无效。《劳动合同法》第二十六条规定合同无效的三种情形，其中第三种明确“违反法律、行政法规强制性规定的”才导致合同无效，而上诉人依据的《劳务派遣暂行规定》不属于法律、行政法规的强制性规定，并不导致案涉派遣合同无效。且大连市中级人民法院作出的（2019）辽02民终9968号民事判决书也明确，此种情形不导致劳务派遣合同无效。综上，一审法院判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付周六、周日加班费243360元；2.判决被告向原告支付法定节假日加班费44820元；3.判决被告向原告支付未休年休假工资16650元；4.判决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金76863.6元（18个月×4270.2元/月）；5.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2003年起，原告在被告处工作，工作岗位为建筑施工作业中的大工（力工）。2018年3月1日，原告与案外人光大环球（大连）建筑劳务有限公司签订劳动合同，由案外人派遣至被告处工作，工作岗位为建筑施工作业中的大工（力工）。2020年12月31日，原告离职。2021年4月19日，原告向被告发出解除劳动合同通知书，以被告没有为其缴纳社会保险为理由主张解除与被告的劳动合同。2021年4月23日，原告就本案向大***新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。大***新区劳动人事争议仲裁委员会于2021年9月17日作出仲裁裁决。原告于法定期限向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：2018年3月，原告与案外人签订劳动合同，由案外人将原告派遣至被告处工作，三者形成劳务派遣关系。原告向被告主张2018年3月起的加班费、未休假工资及经济补偿没有法律依据，一审法院不予支持。原告主张2003年至2018年2月期间的加班费，但未提供证据证明加班事实，故对该部分诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费5元，由原告***负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条明确规定了劳动合同无效或者部分无效的三种情形：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。本案中，上诉人以其与案外人光大环球（大连）建筑劳务有限公司签订的劳动合同无效为由，主张其与用工单位被上诉人存在劳动关系。首先，上诉人与案外人光大环球（大连）建筑劳务有限公司自2018年3月起陆续签订多份劳动合同，虽上诉人实际提供劳动地点未发生变化，但用人单位主体已发生变化，上诉人作为完全民事行为能力人在签订劳动合同时对此应当是清楚的，此期间上诉人从未提出异议，应视为双方真实意思表示。其次，上诉人认为其与案外人签订的劳动合同违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条、《劳务派遣暂行规定》第四条、《辽宁省职工权益保障条例》第三十条，应当认定无效。虽《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条明确规定了劳务派遣的适用岗位，但结合该法第九十二条第二款“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”规定可知，劳务派遣单位、用工单位如果违反法律规定，可由劳动行政部门责令改正或罚款，并没有作出否定劳务派遣协议和劳动合同效力的规定。从效力等级上看，《劳务派遣暂行规定》属部门规章，《辽宁省职工劳动权益保障条例》属省级地方性法规，均不属于法律、行政法规。故上诉人与案外人、被上诉人建立劳务派遣关系是否符合《劳务派遣暂行规定》、《辽宁省职工劳动权益保障条例》，并不影响本案劳动合同效力的认定。因此，上诉人主张本案劳务派遣协议和劳动合同无效，据此主张与被上诉人存在劳动关系，诉请被上诉人作为用人单位支付未休年休假工资、解除劳动合同经济补偿于法无据，本院不予支持。上诉人主张存在加班事实，但未能提供充分证据证明，其诉请被上诉人支付加班费缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　苏　娓 二〇二三年二月十六日 书记员　　张　琳 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。