浙江乾侨水利水电建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙11民终1314号

上诉人（原审被告）：浙江乾侨水利水电建设有限公司。住所地：龙泉市剑川大道**现代商业广场****。统一社会信用代码：913311816936051241。

法定代表人：留恺恺，系执行董事。

委托诉讼代理人：黄晓敏，浙江泽大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年5月13日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。

委托诉讼代理人：陈延升,浙江万申佳（景宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶梦海,浙江万申佳（景宁）律师事务所律师。

原审被告：陈东满，男，1972年6月23日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。

上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司因与被上诉人***、原审被告陈东满建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省景宁畲族自治县人民法院（2019）浙1127民初394号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司上诉请求：1.依法撤销(2019)浙1127民初394号民事判决，驳回被上诉人不合理的诉讼请求;2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉工程价款的确定，应当以实测工程量及结算审计价为准，一审判决仅以合同约定价款予以确认，有违《施工协议》的真实意图及当事人真实意图表示。第一、被上诉人与上诉人签订的《施工协议》第四条约定“工程竣工验收合格，以实测工程量为准，进行计算”及第五条约定“验收合格后付至80%，结算审计后支付至结算审计价的95%”，由此可以证实，双方已明确约定以实测工程量及结算审计价款为结算依据，在实际结算过程中应当充分尊重合同双方当事人的真实意思表示。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》参照合同约定支付工程价款，该认定支持的工程价款仅仅为约定单价乘以实测工程量而得出，事实上该合同包含了上诉人与被上诉人以结算审计价为最终结算依据的约定，一审法院完全忽略了双方该意思表示。第二、被上诉人在提起本案诉讼时，其起诉状中也明确地将审计报告内容进行阐述，说明被上诉人对该《审计报告》的认可，更进一步证实了以《审计报告》作为结算凭证符合被上诉人及各方的真实意思表示。一审的认定割裂了合同内容的完整性，案涉工程款的结算应以结算审计价为准，也就是以景宁县畲族自治县审计局出具的《审计报告》为最终依据。二、《审计报告》系确定案涉工程总价的有效凭证，其核减金额折算到被上诉人施工的工程款应为432019.92元，一审法院对该重要事实未尽全面审查义务，割裂了审计报告的完整性，有违客观事实及损害了上诉人的合法权益。(一)《审计报告》确定工程总价款应核减640186元，并明确该核减金额涵盖了被上诉人施工的田间道和灌渠的工程款。根据《审计报告》显示案涉工程送审造价为7880973元，审定造价7240787元，核减640186元，并且对审计查明的主要问题进行释明，即部分工程量计算不够准确，存在多算现象。如：田间道多算190.86立方米，多计价款44万余元；灌渠多算502.66立方米，多计价款8万余元。而上诉人与被上诉人签订的《施工协议》约定的工程内容恰恰包括了灌渠和田间道路，与前述多算现象存在着内容上的完全吻合，在这种情况下，一审法院对被上诉人实际施工的工程量是否存在多算以及多算金额为多少等事关案件结果最重要的事实却不予以审查，显属错误。另外，《施工协议》明确约定“承包方包工包料，不可偷工减料”，景宁县审计局出具的官方《审计报告》某种意义上亦对施工方保质保量的监督，因此，为了确保工程质量及保障业主的权利，《审计报告》认定的价款和审计查明的问题，应当被重视并落实到具体的责任人。结合到本案，在现有证据能够证实工程量存在多算现象的前提下，相关核减金额应当折算到被上诉人施工项目，而不能完全按照合同约定工程量进行全额计算。(二)《关于审计情况的说明》是审计报告的重要组成部分，系对核减项目的细化说明，理应作为认定案涉事实的证据予以采信。第一、从主体上看，景宁县畲族自治县审计局出具的《审计报告》系委托杭州好邦建筑工程咨询有限公司(以下简称好邦公司)进行审计，上诉人在一审提交的《关于审计情况的说明》同样是好邦公司出具的基于案涉景宁县沙湾山区小流域农业生态工程项目相关审计情况的说明，两者的关系显然易见。第二、从内容上看，《审计报告》确定了应核减的金额及具体列明了多算现象的具体项目，《关于审计情况的说明》则对渠道和田间道路具体的实际完成量进行明确，进一步细化了多算工程的具体数量，两者的内容具有完全相同及必然的衔接性，旨在让人更加清晰无误的解读《审计报告》。根据该情况说明的内容，可以得出被上诉人应该核减的工程价款为432019.92元，其中灌渠51750.1元，田间道380269.82元。因此，为了查明客观事实，《关于审计情况的说明》理应作为《审计报告》的组成部分予以认定，一审判决仅简单地以《关于审计情况的说明》不能作为双方结算依据未予以认可。退一万步讲，即便《关于审计情况的说明》的关联性未予以认定，一审法院已将审计档案作为采信证据，即有证据能够证实田间道和灌渠存在多算现象的前提下，被上诉人实际施工的工程量也应当予以扣减。三、上诉人已经支付给被上诉人的工程款为2277000元，加上支付给被上诉人民工工资155000元，合计2432000元，一审法院仅认定2332000元，与客观事实不符。综上，一审的判决审查不全面、认定事实不清，违背了最基本的客观事实，损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院查清事实并依法改判，将被上诉人实际施工多算的工程款予以依法核减。

被上诉人***辩称，一、被答辩人主张的工程价款结算方式有违双方的施工协议约定，没有任何依据。一审判决以双方的合同约定来作为工程价款的结算依据，该认定事实清楚，符合法律规定及双方当事人签订合同时的真实意思表示。1.2015年5月22日，答辩人与被答辩人就涉案工程的施工事项已约定的非常明确，答辩人是以包工包料的方式对工程进行施工建设。《施工协议》第四条约定“工程项目的单价和结算方式”为：30x30三面光灌渠为75元/米，田间道路为65元/米，工程竣工验收后，以实测的工程量为准进行结算。第五条约定“工程款的付款方式”为：工程进度款按实际上报计量款支付70%，其余30%作为工程结算暂扣款，验收合格后支付至80%，结算审计后支付至结算审计价的95%，剩余5%作为质量保证金(保证期为一年)。2015年11月份，答辩人对所承包的工程完成施工。2016年8月20日，整个工程整体完工。2016年11月，经业主建设单位组织验收，认为工程基本符合要求，工程验收合格。2018年2月11日，景宁县审计局出具了涉案工程的《审计报告》，现该工程早已交付投入使用，并过了一年保证期间。被答辩人主张当初双方签订《施工协议》时还包含了一层以审计价作为最终结算依据的约定，没有任何依据，双方也从未有过这样的约定。双方首先明确答辩人是以包工包料的方式进行施工，必须要确保工程通过验收合格，等于说就是工程所有的人力、物力、建造材料都是要由答辩人自己负责去组织筹集。因此双方对“工程项目的单价和结算方式”“工程款的付款方式”都作了约定，在工程验收合格的原则下，对工程的项目单价是按30×30三面光灌渠每米75元，田间道路为每米65元，工程竣工验收后，工程量以实测的工程量为准。在对项目单价及结算方式作了约定后，双方又针对工程款的付款方式进行了约定。可以说，双方签订的《施工协议》对相关事项已约定的非常明确，对于工程价款的结算根本就没有被答辩人所谓的以审计价格为最终结算的约定及意思表示。2.被答辩人认为答辩人在一审起诉时在起诉状中也明确将审计报告的内容进行阐述，由此便说明答辩人对于《审计报告》的认可，更进一步证实了双方以《审计报告》作为结算凭证的意思表示。被答辩人的这种理解完全错误且不符合法律逻辑。答辩人的确提到了《审计报告》，那是因为在答辩人完工后，关于工程验收、审计的所有材料、数据都是由被答辩人自己一手负责操办上报给景宁县审计局。而且被答辩人在上报资料时还隐瞒着答辩人，故意上报虚假数据，且在审计结果出来之后被答辩人也不将工程量实测结果告知答辩人，更是一直拒绝与答辩人进行工程款结算。万般无奈之下，答辩人只得自己预估工程量长度的数值后计算出工程价款，向法院提起诉讼，在法院受理后再申请法院出具调查令，依法向审计局申请调取证据，以此来获得当初在验收和审计时被答辩人等相关单位对工程量长度的实测数据，然后撤回起诉又依据准确的工程量数值再次进行起诉。因此，答辩人在起诉时提到《审计报告》的内容，仅仅是对工程量实测长度的测量数据进行表述，并不能因此就得出双方应以《审计报告》的结果来作为工程款结算的依据。另外，在一审诉讼时，双方均一致表示认可工程经审计实地测量的数值，其中灌渠为7443米、田间道路为39896米。3.《审计报告》是被答辩人与业主之间进行工程事务或价款结算时可能会涉及到的，但除了工程量长度的实测数值外与答辩人并无关联性。对于被答辩人与业主之间的施工合同如何约定，答辩人并不清楚。在答辩人以包工包料的方式完成所承包的工程量，并确保工程通过竣工验收合格即可。也正是在这样的情形下，所以当初相关的竣工验收资料等都不需要答辩人来负责协助提供，完全由被答辩人自己一手操办，对于后面政府部门审计时出现的工程量及价款被审计扣减的情况与答辩人没有关联性，完全是根据被答辩人自己上报的数值进行审计的。二、被答辩人主张《关于审计情况的说明》这份资料是《审计报告》的重要组成部分，系对核减项目的细化说明。该主张缺乏事实和法律依据。1.被答辩人一审提交的《关于审计情况的说明》这份资料，在一审证据质证的时候答辩人已经表述的很清楚。首先，这份在2019年1月8日形成的资料是答辩人在2018年12月24日第一次向法院起诉后，被答辩人自己单方面去获取形成的资料，而《审计报告》早在2018年2月11日就形成了。其次，答辩人在接到这份资料后曾到景宁县审计局去咨询询问，为何当初调取的所有的审计存档资料中都未包含这份情况说明，得到的答复是这份情况说明跟他们单位的审计没有任何关联性，他们在审计的时候也不是依照这份情况说明来进行工程审计。实际上，这份情况说明仅仅是被答辩人为了克扣答辩人的工程款单方面形成的，与答辩人及整个工程的审计均无关联。2.在答辩人第一次起诉时，被答辩人即提出了反诉，以《关于审计情况的说明》这份资料的表述及其对《施工协议》条款的理解，认为其向答辩人多支付了工程款，反诉主张要求答辩人退还49余万工程款。当时该反诉已经一审判决认为，涉案工程已通过验收合格，被答辩人主张的结算方式及工程量的计算与双方合同中约定的工程款结算方式不一致，认定被答辩人的主张无事实依据，不予支持。后被答辩人不服一审判决提起上诉，二审法院经审查后依法作出了“驳回上诉，维持原判”的判决。现在被答辩人又再次提出相同的上诉理由，依旧是缺乏事实依据。三、一审判决对于被答辩人已支付工程款金额的认定，事实清楚，没有错误。当初答辩人完成自己所施工的全部工程且工程经验收合格后，被答辩人实际上就未跟答辩人进行结算，起先被答辩人以工程尚未完成审计为由拖欠答辩人的工程款，后来在工程都已投入使用并已过了一年的保证期后，被答辩人仍是拒绝与答辩人进行工程款结算，也不告知答辩人工程的实测工程量。因被答辩人拒不与答辩人进行工程款结算，答辩人无法获得剩余工程款，导致答辩人雇请的农民工及材料供应商到政府部门去信访，结果被答辩人居然避开答辩人，由其自己直接与农民工及供应商进行结算，其支付的工资及材料款金额也不与答辩人进行商议确认。在平息了信访的事情后，被答辩人仍旧是拒不与答辩人进行结算，无奈之下才导致诉讼。因此，不能以被答辩人自己主张支付了多少就认定答辩人已领取了多少工程款，应当是以答辩人已实际领取到的工程款及答辩人认可的由被答辩人直接支付的工程款来确认答辩人最终已取得的工程款，并计算得出应再付给答辩人的剩余工程款。综上所述，一审判决认定事实清楚，作出的判决正确无误，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提起诉讼请求：1.判令浙江乾侨水利水电建设有限公司、陈东满向***支付工程款974465元付逾期利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，从2018年2月12日起算至款项实际履行完毕之日止，利息暂算至2019年3月12日为46287元）；2.判令案件受理费由浙江乾侨水利水电建设有限公司、陈东满承担。

一审法院认定事实：被告浙江乾侨水利水电建设有限公司系“2014年度景宁县沙湾山区小流域农业生态工程”项目的承包人。原告与被告于2015年5月22日签订施工协议，由原告***承包施工“2014年度景宁县沙湾山区小流域农业生态工程”项目叶桥片区叶桥、流坑、李处何处、东堡、陈田六个村的渠道和田间道路。双方协议的主要内容为：1、渠道和田间道路必须按照工程设计图纸和施工技术规范施工，不可偷工减料；2、30×30三面光灌渠75元／米，田间道路65元／米（以上工程包括所有材料在内，不含税，田间道路包括1米和0.5米两种宽度。按照设计要求宽度施工，田间道路踏步和平路不分，统一按照平路长度方法计算）。工程竣工验收合格后，以实测工程量为准，进行计算；3、工程进度款按实际上报计量款支付70%，其余30%作为工程结算暂扣款，验收合格后支付至80%，结算审计后支付至结算审计价的95%，剩余5%作为质量保证金（保证期为一年）。协议签订后，原告组织由陈邦德、吴延夏、毛玉灯、蓝建平四人负责组织的民工队进行工程施工。2016年8月20日，景宁县沙湾山区小流域农业生态工程整体完工。2016年11月，经业主建设单位组织验收，基本符合要求，通过验收。2018年2月11日，景宁县审计局出具了本工程结算的《审计报告》，并认定原告完成田间道路为39896M、灌渠7443M。在施工期间，原告已从被告浙江乾侨水利水电建设有限公司的工程项目部领取了工程进度款2177000元，因原告未支付其所民工工队的农民工工资，被告项目部为原告共支付民工工资155000元。双方因对工程款结算方式及工程量的计算存在争议，原告曾于2018年12月29日向一审法院起诉被告要求支付工程款，被告提出反诉要求判令***向浙江乾侨水利水电建设有限公司、陈东满返还工程进度款人民币490093元，原告撤回本诉。一审法院于2019年5月对被告反诉做出判决，驳回被告的反诉诉讼请求，被告不服，向丽水市中级人民法院提起上诉，丽水市中级人民法院以（2019）浙11民终847号民事判决书驳回被告的上诉，维持原判。

一审法院认为，本案原告与被告浙江乾侨水利水电建设有限公司之间签订的施工合同，因原告无相应工程施工资质,应确认无效。原、被告双方应分别对合同无效承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案原告承建的工程已于2016年8月30日经竣工验收合格，双方应按照合同约定支付工程价款。双方签订施工协议约定灌渠以75元／米，田间道路以65元／米计算工程款，并以实测工程量为准。原告完成的工程量经审计实际测量为田间道路为39896M、灌渠7443M。故原告请求按照以上完成的工程量支付余欠的工程款，符合双方合同的约定和法律规定，予以支持。被告应付的工程款总额为3151465元，扣除被告已支付的2177000元和被告实际支付给原告民工工资155000元，被告实际应支付819465元。原告请求被告按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2018年2月12日支付欠付工程款利息。根据法律规定，利息从应付工程款之日计付。双方约定被告应按合同约定的结算审计后支付至结算审计价的95%，剩余5%作为质量保证金（保证期为一年）。双方结算审计时间为2018年2月11日，故被告应从为2018年2月12日支付结算审计价的95%工程款661892元计算欠付工程款利息；剩余5%作为质量保证金157573应在2019年2月12日付清并计算欠付工程款利息。被告陈东满系被告浙江乾侨水利水电建设有限公司系“2014年度景宁县沙湾山区小流域农业生态工程”项目部负责人，其行为代表被告浙江乾侨水利水电建设有限公司，故被告浙江乾侨水利水电建设有限公司应按合同约定向原告履行支付工程款义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告浙江乾侨水利水电建设有限公司在本判决生效后十日内支付给原告***工程款计819465元并按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息至款项付清之日止（其中661892元从2018年2月12日起计息，157573元从2019年2月12日起计息）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13987元，减半收取6993.5元，由原告***负担1120元，浙江乾侨水利水电建设有限公司负担5873.5元。

二审期间，各方当事人均未提交证据。

经审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审另查明，被上诉人***自认除上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司支付给民工工资155000元外，实际收到2277000元。

本院认为，案涉《施工协议》中明确约定了工程项目单价和结算方式，即三面光灌渠75元/米，田间道路65元/米，工程竣工验收合格后以实测工程量为准进行计算，上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司主张按照审计价进行结算，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司还主张完全依据审计报告核减工程量及工程款，而业主对上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司的工程款核减系依据业主与上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司之间的结算事项，上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司与被上诉人***之间的结算事项应当参照双方之间的协议约定，故对上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司要求完全按照审计报告核减的主张，本院不予支持。但由于被上诉人***没有严格按照设计图纸施工，导致上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司的工程量因为宽度、厚度问题被审计核减，本院相应的酌定核减被上诉人***的工程款15万元，故被上诉人***应获得的工程款总额为3001465元，二审期间，被上诉人***自认除上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司支付给民工工资155000元外，实际收到2277000元，即上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司共计已支付工程款2432000元，其仍应支付被上诉人***工程款569465元及相应利息，一审认定尚欠工程款数额不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省景宁畲族自治县人民法院（2019）浙1127民初394号民事判决；

二、上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司在本判决生效后十日内支付给被上诉人***工程款计569465元及利息（其中419391元的利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年2月12日起计算至2019年8月19日止，之后的利息按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止；另外150074元的利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年2月12日起计算至2019年8月19日止，之后的利息按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13987元，减半收取6993.5元，由被上诉人***负担1120元，上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司负担5873.5元。二审案件受理费11995元，由上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司负担8500元，由被上诉人***负担3495元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈江云

审 判 员　金红萍

审 判 员　苏伟清

二〇一九年十二月九日

代书记员　徐基恒