浙江乾侨水利水电建设有限公司、某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙11民终847号

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江乾侨水利水电建设有限公司。住所地：龙泉市剑川大道**号现代商业广场*幢*******室。统一社会信用代码：913311816936051241。

法定代表人：留恺恺，系执行董事。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1972年6月23日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：李叶青，浙江五豪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1971年5月13日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。

委托诉讼代理人：陈延升，浙江万申佳（景宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶梦海，浙江万申佳（景宁）律师事务所律师。

上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司、***因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服浙江省景宁畲族自治县人民法院（2018）浙1127民初2429号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司、***上诉请求：1.撤销景宁畲族自治县人民法院（2018）浙1127民初2429号民事判决；2.改判支持由被上诉人向上诉人返还工程款计人民币253349元；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审认为“案涉工程已通过验收合格”，其中对“合格”的定性并不正确。2016年8月30日，由***所承包组织施工的景宁县沙湾小流域农业生态项目工程整体完工；2016年11月，经业主建设单位组织验收，基本符合设计和施工规范要求，通过验收。上诉人认为，“基本符合要求”并不等于“合格”，更不等于工程质量符合上诉人与被上诉人之间的合同约定。2.一审认为“原、被告应当按照合同的约定履行各自的义务”，该认定正确。但被上诉人***承包完成的建设工程的质量不符合合同约定，即***未按照合同的约定履行义务。双方在2015年5月22日签订的《施工协议》中除对工程量的计算及工程款的结算方式有明确约定之外，对工程质量也有明确的要求：首先，不可偷工减料，确保工程质量合格；其次，必须按照工程设计图纸和施工技术规范要求施工，不得擅自修改设计；再次，工程量结算以“实测工程量为准，进行计算”。但实际上被上诉人并未按照《施工协议》的约定进行施工，存在偷工减料的行为，造成工程量缩水。根据杭州好邦建筑工程咨询有限公司对案涉工程渠道和田间道路进行审查和现场实测等审计查明，渠道每米只完成设计要求工程量的81.8%；田间道路每米只完成设计要求工程量的66.4%（详见由景宁县审计局委托的杭州好邦建筑工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》和《关于审计情况的说明》）。因此，由于被上诉人***的过错致使建设工程质量不符合约定，但一审判决对该部分事实未作认定，属于案件事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。一审判决以“反诉人主张的结算方式及工程量的计算与双方合同中约定的工程款结算方式不一致”为由，驳回了反诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。双方约定工程单价（渠道单价75元/米和田间道路单价65元/米）的前提是按照工程设计和施工技术规范要求施工，不可偷工减料，工程量应当经审计实测计量，所以双方结算工程款应以经审计后的结算审计价款为准。由于***所承包施工的渠道和田间道路的断面宽度尺寸未达到工程原设计标准和施工技术要求，其实际施工工程量严重缩水，最终导致业主应当支付的工程结算价款在审计时被进行了审计核减。被上诉人***未按照《施工协议》约定履行义务，致使建设工程质量不符合约定，那么双方合同中约定的工程款结算方式就自然会因***的违约而发生变化。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。根据《施工协议》约定的工程单价计算，***应得工程款为3151465元（渠道7443米x75元/米=558225元、田间道路39896米x65元/米=2593240元），依据工程量缩水同比原则计算，***应得工程款为2178651元（渠道558225元x81.82%=456740元、田间道路2593240元x66.4%=1721911元）。上诉人项目部已实际支付***工程进度款总计2432000元，***实际已经多领工程进度款为253349元（2432000元-2178651元=253349元）。综上所述，上诉人在一审反诉主张被上诉人返还多领的工程进度款依法应予支持，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。

被上诉人***辩称，一、一审判决认定事实清楚。案涉工程已经通过验收组的竣工验收，认定符合要求，验收合格，2018年2月11日，景宁县审计局出具了案涉工程结算的《审计报告》，现工程早已投入使用。被答辩人认为“基本符合要求”并不等于“合格”，更不等于工程质量符合双方之间的约定，也就是说被答辩人认为案涉工程属于存在质量问题的工程，那么在验收的时候就应该提出质量问题并要求施工方进行整改，而不是通过验收并认定工程合格。被答辩人以自己理解的技术规范要求认定答辩人施工的工程不符合双方之间的约定，该主张没有任何依据。答辩人均是按照被答辩人的要求进行施工的，整个工程施工过程中均有被答辩人和监理单位监督跟踪，施工中没有任何一方人员提出答辩人施工的工程不符合涉及及施工规范要求，且在组织竣工验收的时候，监理单位、设计单位、沙湾镇人民政府和景宁县农发办都出具了书面验收意见，明确工程“符合设计和施工规范要求，完成各项涉及内容”，并不存在偷工减料、工程量缩水、不符合设计及施工的情况。二、一审判决适用法律正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，但此规定针对的是建筑工程还未交付使用的情况。如果建筑工程已竣工验收交付使用后，出现质量问题应当依照建筑工程保修的有关规定进行处理。本案工程早已竣工验收并交付使用，且保修期已满，被答辩人以工程不符合设计要求及存在质量问题等理由要求减少工程款的主张没有法律依据，不应支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司、***向一审法院提起反诉请求：1.判令***向浙江乾侨水利水电建设有限公司、***返还工程进度款人民币490093元；2.由***承担本诉及反诉诉讼费。

一审法院认定事实：浙江乾侨水利水电建设有限公司系“2014年度景宁县沙湾山区小流域农业生态工程”项目的承包人。浙江乾侨水利水电建设有限公司、***与***于2015年5月22日签订施工协议，由***承包施工“2014年度景宁县沙湾山区小流域农业生态工程”项目叶桥片区叶桥、流坑、李处何处、东堡、陈田六个村的渠道和田间道路。双方协议的主要内容为：1.渠道和田间道路必须按照工程设计图纸和施工技术规范施工，不可偷工减料；2.30×30三面光灌渠75元／米，田间道路65元／米（以上工程包括所有材料在内，不含税，田间道路包括1米和0.5米两种宽度。按照设计要求宽度施工，田间道路踏步和平路不分，统一按照平路长度方法计算）。工程竣工验收合格后，以实测工程量为准，进行计算；3.工程进度款按实际上报计量款支付70%，其余30%作为工程结算暂扣款，验收合格后支付至80%，结算审计后支付至结算审计价的95%，剩余5%作为质量保证金。协议签订后，***组织由陈邦德、吴延夏、毛玉灯、蓝建平四人负责组织的民工队进行工程施工。2016年8月20日，景宁县沙湾山区小流域农业生态工程整体完工。2016年11月，经业主建设单位组织验收，基本符合要求，通过验收。2018年2月11日，景宁县审计局出具了本工程结算的《审计报告》。在施工期间，***已从浙江乾侨水利水电建设有限公司的工程项目部领取了大部分工程进度款。双方因对工程款结算方式及工程量的计算存在争议，至今未对工程款进行结算。

一审法院认为，案涉工程已通过验收合格。双方应当按照合同的约定履行各自的义务。本案中，双方对结算方式及工程量的计算存在争议，致使双方不能完成结算。经审查，现浙江乾侨水利水电建设有限公司、***主张的结算方式及工程量的计算与双方合同中约定的工程款结算方式不一致，故浙江乾侨水利水电建设有限公司、***提出的诉讼请求，无事实依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回浙江乾侨水利水电建设有限公司、***的诉讼请求。案件受理费8652元，减半收取4326元，由浙江乾侨水利水电建设有限公司、***负担。

二审期间，各方当事人均没有提交新证据。

经审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司、***与被上诉人***签订合同，约定由被上诉人***施工案涉工程，并约定了工程项目单价和结算方式，即30X30三面光灌渠75元/米，田间道路65元/米（……田间道路包括1米和0.8米两种宽度等）。该工程已经竣工验收并交付使用，且在竣工验收材料中载明案涉工程“符合设计和施工规范要求”等内容。现上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司、***主张案涉工程存在偷工减料等质量问题，但其未提供证据证明案涉工程存在需要修复的质量问题而被上诉人***拒绝修复的情况。上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司、***亦主张案涉工程存在不符合设计规范等违约问题，但其提交的证据不足以推翻现有的验收资料。现双方尚未进行结算，两上诉人以此为由认为被上诉人多领了工程进度款而要求返还，依据不足，本院不予支持。

综上，上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5100元，由上诉人浙江乾侨水利水电建设有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈江云

审 判 员　金红萍

审 判 员　苏伟清

二〇一九年七月十七日

代书记员　徐基恒