云南地矿工程勘察集团有限公司与丽江迈月通房地产开发有限公司、丽江市古城区西安街道办事处某某社区居委会等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)云07民终5号 上诉人（原审原告）：云南地矿工程勘察集团有限公司，统一社会信用代码：91530000686169491G，住所地：云南省昆明市***路172号。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，云南***师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，云南***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丽江迈月通房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91530702MA6L4CTB6M，住所地：云南省丽江市古城区西安街道福星路112号商铺1-2层。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：丽江市古城区西安街道办事处**社区居委会，住所地：丽江市古城区**社区。 负责人：**，系社区主任兼书记。 委托诉讼代理人（一般授权）：***，丽江市古城区西安街道办事处**社区居务监督委员会主任。 被上诉人（原审被告）：丽江市古城区西安街道办事处**社区居委会**村民小组，住所地：丽江市古城区**路328号**综合集贸市场内。 负责人：***，系村组长。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，系云南泰联律师事务所律师。 上诉人云南地矿工程勘察集团有限公司（以下简称上诉人）因与被上诉人丽江迈月通房地产开发有限公司（以下简称迈月通公司）、丽江市古城区西安街道办事处**社区居委会（以下简称**居委会）、丽江市古城区西安街道办事处**社区居委会**村民小组（以下简称**村民小组）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省丽江市古城区人民法院(2022)云0702民初273号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年1月3日受理后，依法组成合议庭不开庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.请求维持一审判决第一项、第二项、第三项；2.撤销一审判决第四项；3.由**社区居委会、**村民小组对一审判决第一项、第三项丽江迈月通房地产开发有限公司对上诉人的付款义务承担连带清偿责任。4.本案一、二审案件受理费由三被上诉人共同承担。事实及理由：一审判决**社区居委会、**村民小组不承担迈月通公司对上诉人付款义务的连带责任是明显错误的。1.**村民小组与迈月通公司是合作开发房地产的关系，**村民小组应对迈月通公司应付的工程款承担连带责任。**村民小组与迈月通公司在《合作协议》中约定，**村民小组提供土地，迈月通公司提供所有资金，双方共同建设住宅、商铺、车位。项目建成后，迈月通公司获得12000平方米物业，**村民小组获得住宅200套，可以确定双方是典型的合作开发房地产关系。《民法典》第三十条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。上诉人作为桩基支护工程的施工人，工程材料、劳动成果等已经物化为房产的一部分，**村民小组对迈月通公司欠付的工程款应承担连带责任。2.按同案同判的原则，本案中**村民小组对迈月通公司欠付的工程款应承担连带责任。根据《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》，最高人民法院（2020）最高法民再219号民事判决，合作开发房地产的一方作为发包人与承包人订立的建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院予以支持。按照同案同判原则，本案中**村民小组对迈月通公司应付的工程款应承担连带责任。3.**社区居委会对迈月通公司应付的工程款应承担连带责任。《中华人民共和国村民委员会组织法》第十条规定：村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组。村民小组是村委会的下设机构（组织），所以**社区居委会对迈月通公司欠付工程款的支付义务应承担连带责任。 被上诉人迈月通公司未作答辩。 被上诉人**社区居委会答辩称：一、**居委会与上诉人没有合同关系，与迈月通公司之间亦没有合同关系，**社区居委会作为被告系滥用诉权。二、**村民小组是具有独立财产的基层自治组织，对外以自身名义从事相关活动，承担相应的法律后果。**居委会仅是**村民小组的上级组织，**村民小组以自己名义进行的民事法律行为，后果应由**村民小组自行承担，与**居委会无关。上诉人要求**居委会承担连带责任毫无道理可言。三、根据《国有土地使用权纠纷司法解释》第二十一条至二十四条之规定，最高法早已将不同模式下合同性质的认定分别给出不同的答案，而本案迈月通公司与**村民小组之间的合同关系明显符合该解释第二十二条规定，系买卖合同关系，上诉人要求**村民小组承担责任缺乏法律依据，要求**居委会承担责任更是无稽之谈。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人**村民小组答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一，上诉人与**村签署的合同名为合作，实际上是**村以土地作为对价，换取部分房屋不动产权。双方间是“以地易房”的原始交易关系，不构成法律意义上的“合作开发房地产”关系。第二，上诉人要求以（2020）最高法民再2019号民事判决为参照处理本案争议，完全是***戴，该判决的裁判依据是《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十二条，共享利润、共担风险是合作开发房地产的基本内容。第三，实际上《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第二十一条至第二十四条早已将不同模式下合同性质认定分别给出不同答案，本案上诉人与**村的合同明显符合该解释第二十二条规定，是买卖合同关系。 上诉人向一审法院起诉请求：1.三被告承担连带责任立即向原告支付工程款5551588元（暂计价款，因工程尚未结算，最终请求支付金额以司法鉴定结果为准），并支付工程款本金自起诉之日起至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.三被告承担连带责任立即向原告支付工程款5274008.6元自2021年5月19日起、工程款277579.4元自2021年9月26日起至工程款实际清偿之日，按照日千分之三计算的滞纳金；3.请求人民法院确认原告对承建工程就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案的案件受理费、保全费、保全担保费等诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2018年2月7日，被告村民小组（签订合同时名称为丽江市古城区西安街道办事处义正社区居民委员会**村村民小组）与被告迈月通签订合作协议，2020年4月21日，双方再次签订合作协议补充协议。上述两份协议约定村民小组将小组发展用地（地块编号：古地2014-24宗地；地块位置：福星路西侧、**片区3-10号地块；总用地面积：10053.12平方米；使用性质：二类居住用地）登记到被告迈月通名下，以迈月通的名义进行共同合作开发建设；权属登记完成后，由迈月通负责项目的规划、设计及开发建设等内容，迈月通建设完成后返还村民小组一定数量的房屋。2019年5月10日，原告云南地矿工程勘察集团有限公司（签订合同时名称为云南地矿工程勘察集团公司）与被告迈月通签订了《建设工程施工合同》，合同约定：1.原告负责施工位于丽江古城区××村××路西侧“****家园建设项目桩基础工程”，施工范围为按发包人提供的该项目设计施工图所示范围内的试桩及桩基础施工；2.开工日期暂定2019年5月15日，具体以发包人签发的开工令日期为准，竣工日期以竣工报告日期为准，试桩报告在2019年6月10日前提供；3.合同为单价包干合同，抗压桩为390元每米，抗拔桩为400元每米，工程暂定总价款为4419716元，待项目试桩完成后，设计图进行修改，按图纸实际工程量进行结算；4.专用条款15条约定：本项目为全垫资项目，桩基础完成后，第8个月支付合同金额95%的工程款，余下5%的工程尾款作为质量保修金，该款项从桩基工程竣工验收合格之日起满1年后的7日内全额（无息）支付承包人；5.专用条款第18条第3款约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不配合承包人组织相关单位进行验收或者验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已经被认可；6.专用条款21条约定：发包人的违约责任：在约定的付款时间未支付工程款，每天按照合同金额的千分之三计算滞纳金；7.合同还对工程范围之外的工程量、价款、工期顺延等进行了相应的约定。《建设工程施工合同》签订后，原告组织人员和设备进场施工，于2020年8月8日完成了全部桩基础的施工。因被告迈月通消极回避，不对原告完成工程进行验收也不与原告进行结算，对原告已完成工程量及对应造价无法确认。一审法院依据原告申请依法委托盛发工程管理咨询（云南）有限公司对原告已实际完成的工程量、工程价款（包括增加的工程）进行鉴定，鉴定机构给出了两种选择性鉴定意见。选择性鉴定意见一，结论为：按图纸有效桩长（不含空桩）计算、充盈系数不予调整，鉴定金额为4518468.54元，其中，确定项金额为4450809.63元；争议项金额为67658.91元；选择性鉴定意见二，结论为：按桩基《长螺旋钻孔灌注桩施工记录表》实际施工桩长（含空桩）、充盈系数给予调整，鉴定金额为5685284.56元，其中，确定项金额为5617625.65元；争议项金额为67658.91元。两个意见中的争议项金额为合同外签证增加工作造价。鉴定阶段，鉴定机构多次联系被告迈月通，迈月通均采取回避态度不到场不发表意见，鉴定机构出于谨慎对合同外监理人员签证增加部分的工作造价做了争议项处理，但该部分工作量原告实际已经完成。在针对鉴定意见组织质证的时候，鉴定人员出庭对鉴定意见进行说明如下：两个选择性意见是因为两份会议纪要没有对改变施工位置的原因进行说明，施工位置改变导致增加了空桩，属于重大的变更，按照常规这应由业主方决定，但是我们也无法明确，作为鉴定机构我们只能客观鉴定。空桩是实际存在了，所以出具了一个计算了空桩，一个不计算空桩的两个选择性意见。另外，充盈系数计算的是理论和实际之间的差异，增加的量是材料费，是实际量比理论量的差值，计算前提是两个桩长是一样的，我方无法在不计算空桩情况下计算充盈系数，有空桩的情况下才能计算充盈系数。选择性鉴定意见一是缺少空桩的，无法计算充盈系数，选择性鉴定意见二是有空桩的，才能计算充盈系数。另外，本案鉴定费100000元，由原告垫付。诉讼过程中，原告对已登记在被告迈月通名下的涉案工程所在地块进行了查封，为此支出保全费5000元。 一审法院认为：原告诉请三被告对本案支付工程款等事项承担连带责任，但被告村民小组及居委会均非涉案合同当事人，并非原告的合同相对方，不应受案涉合同约束。原告还主张三被告系合伙关系，但原告所举证据并不能证实这一观点，故不予采纳。被告村民小组主张被告迈月通与被告村民小组之间是合作关系非合伙关系，是以现有的地的价值换取未来房产的价值，是一种合同行为，双方并没有共同经营、共担风险的意思。被告村民小组提交的合作协议及补充协议能证实被告这一观点，予以采纳。由此，本案相应责任应由原告的合同相对方被告迈月通承担。针对原告诉请支付工程款及欠付工程款滞纳金的问题，双方签订的合同合法有效，原告已按约定完成合同约定内容，但被告迈月通未能按约定支付工程款，故被告迈月通应将原告实际已完成部分工程量对应的工程价款支付给原告。鉴定机构给出的两种选择性鉴定意见，第一种是不含空桩的，因为对于因地面施工产生空桩这一重大变更缺失业主的意见，但空桩在工地上是真实存在的，是原告已实际完成的工程内容，故选择性鉴定意见二更符合实际。同样，两种意见中的争议项部分实际原告已完成，鉴定机构列为争议项仅因该部分系合同外签证增加的工程量，鉴定机构不确定该部分工程是否经过被告迈月通同意故列为了争议项，迈月通经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对质证权、抗辩权的放弃，应由其自行承担不利后果，原告在涉案工地所有实际已完成的工程内容被告迈月通均应支付相应工程款。故被告迈月通应付工程款应以含空桩、充盈系数给予调整，并包含合同外签证增加的工程量所对应的工程造价5685284.56元进行确定。原告还主张被告支付按照合同约定的付款进度自2021年5月19日起95%工程款本金、自2021年9月26日起5%工程款本金至工程款实际清偿之日，按照日千分之三计算的滞纳金。该滞纳金的约定过高，酌情予以调整，以5685284.56元为基数按照上述付款期限及比例以年利率10%予以支持。针对原告方请求人民法院确认原告就其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，依法予以支持。另外，鉴定费系因被告迈月通消极回避不支付原告工程款也不结算后的必要支出，故鉴定费100000元应由被告迈月通承担，现原告已垫付了鉴定费，故该部分费用应由被告迈月通直接支付给原告。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条、三十三条、三十四条、三十五条之规定，判决：一、限被告丽江迈月通房地产开发有限公司于本判决生效之次日起十日内向原告云南地矿工程勘察集团有限公司支付工程款5685284.56元，并自2021年5月19日起以工程款5685284.56元的95%，即5401020.33元为基数按照10%的年利率支付至清偿之日止的利息；自2021年9月26日起以工程款5685284.56元的5%，即284264.23元为基数按照10%的年利率支付至清偿之日止的利息；二、被告丽江迈月通房地产开发有限公司不履行上述判项的情形下原告云南地矿工程勘察集团有限公司有权就其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、限被告丽江迈月通房地产开发有限公司于本判决生效之次日起十日内向原告云南地矿工程勘察集团有限公司支付鉴定费100000元；四、驳回原告云南地矿工程勘察集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50662元，保全费5000元，由被告丽江迈月通房地产开发有限公司承担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据，经二审查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案中，各方当事人对一审判决认定被上诉人迈月通公司应支付上诉人的工程款数额及利息计算方式均无异议，本院予以确认。本案双方争议焦点是：被上诉人**社区居委会、**村民小组对被上诉人迈月通公司应支付上诉人的工程款应否承担连带责任。根据本案查明的事实，被上诉人**村民小组与被上诉人迈月通公司签订的《合作协议》及《补充协议》，约定**村民小组将小组发展用地登记到被上诉人迈月通公司名下，由迈月通公司负责项目的规划、设计及开发建设等内容。权属登记完成后，迈月通公司成为该土地的合法使用权人，迈月通公司建设完成后返还村民小组一定数量的房屋，以此换取支付土地的价值。迈月通公司作为合法的房地产开发企业，其以自己的名义与上诉人签订《建设工程施工合同》，不违法国家法律规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。上诉人在合同签订后，即按约定组织人员和设备对案涉地块桩基础工程进行试桩及桩基础施工，于2020年8月8日完成了全部桩基础的施工。被上诉人迈月通公司作为建设工程施工合同的当事人，消极回避，不对上诉人完成工程进行验收也不与上诉人结算，对上诉人已完成工程量及对应造价无法确认，应承担相应的责任。经上诉人申请，一审法院依法委托盛发工程管理咨询（云南）有限公司对上诉人已实际完成的工程量、工程价款（包括增加的工程）进行鉴定，并判决被上诉人迈月通公司支付上诉人工程款、滞纳金及鉴定费是正确的。根据合同相对性原则，**村民小组及**社区居委会均不是《建设工程施工合同》的签订主体，而且**居民小组在与迈月通公司合作中，提供土地的目的在于换取固定套数成品房。此外，虽然**社区居委会对居委会财产享有管理权，但并不能取代**居民小组的地位，亦不能代其履行责任。上诉人要求**村民小组及**社区居委会承担连带责任证据不足，本院不予支持。为此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50662元由上诉人云南地矿工程勘察集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年三月二十二日 书记员　　***