安徽万润建筑工程有限公司、利辛县福寿康养老公寓有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖16民终2128号

上诉人：安徽万润建筑工程有限公司，住所地安徽省亳州市利辛县人民路中段西侧立新巷。

法定代表人：武彩侠。

委托诉讼代理人：谭海宏，该公司职工。

委托诉讼代理人：王文光，安徽宝诚律师事务所律师。

被上诉人：利辛县福寿康养老公寓有限公司，住所地安徽省亳州市利辛县晴岚溪路与长春路交叉口。

法定代表人：王子荣。

委托诉讼代理人：夏浩，利辛县王市镇法律服务所法律工作者。

上诉人安徽万润建筑工程有限公司（以下简称万润公司）因与被上诉人利辛县福寿康养老公寓有限公司（以下简称福寿康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院(2017)皖1623民初6523号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万润公司的委托诉讼代理人王文光、被上诉人福寿康公司的法定代表人王子荣、委托诉讼代理人夏浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万润公司上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求，本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：案涉鉴定意见书以及两份鉴定意见补正书不具有证据的三性，应属无效证据，不能作为定案的依据。案涉鉴定机构的经营范围并不包括可以接受法院委托对涉案工程进行司法鉴定，其接受一审法院委托并出具鉴定意见的行为，属于无效法律行为。精诚公司没有依法取得司法鉴定许可证，不具有司法鉴定机构的资格，无权对涉案工程进行司法鉴定。鉴定人没有取得司法鉴定人执业证，不能从事司法鉴定业务。整个鉴定过程中鉴定人均没有参与，仅是在最终的司法鉴定意见书和补正书上签字并加盖印章。鉴定机构没有将我方提交的鉴定材料作为鉴定依据。关于争议部分，在2019年2月15日双方当事人在施工现场签字确认时，争议部分为1#楼的内外墙保温及屋面雨水排水管道，但是鉴定机构擅自增加了一个争议部分，且增加的争议部分与鉴定意见分析说明中的内容是矛盾的。鉴定机构有关工程鉴定造价下浮25%的鉴定意见，显然超出了鉴定的范围。鉴定机构在鉴定意见书中适用《安徽省建设工程工程量清单计价规范》，但没有征求双方的意见，导致当事人无法对鉴定意见的合法性进行质证。鉴定意见书的形式不合法，封面上没有标明司法鉴定机构许可证号，编号上没有加盖司法鉴定专用章；没有标明如果对鉴定意见书不服，可以采取的救济途径；在落款处没有加盖司法鉴定人证号和司法鉴定章用章。鉴定机构出具的两份鉴定意见补正书没有法律依据。鉴定意见书及两份鉴定意见补正书，内容没有任何事实依据，鉴定意见书中出现多处明显的错误及矛盾之处，而鉴定机构并没有作出合理解释。对于上诉人在一审中多次提出核对工程量的请求拒不回应，导致上诉人的财产权益受到严重的侵害。通过鉴定人员出庭，结合案件的相关证据，上诉人对于案涉鉴定意见持有异议，申请重新评估，但一审法院不予答复。综上，案涉鉴定结论不能作为定案依据。李良强出具的2万元定金收条及付款回单应当作为定案的依据。关于钢筋购买收据，及亳州市工程造价信息表，该组证据能够证明上诉人在实际施工过程中所购买的钢筋价格高于市场信息价，与本案具有关联性，应作为定案依据。关于增加工程量说明、工程联系单，上有监理公司印章，该证据应予采信。关于2017年1月24日签订的协议书，该证据能够证明被上诉人欠付工程款，双方达成付款协议，能够证明2#、7#楼于2016年1月22日竣工交付，1#楼于2016年11月16日竣工交付的事实，由此产生的逾期利息也应按照工程竣工交付之日起计算。案涉工程预算报告应作为双方结算工程款的依据。一审法院有关扣减工程款及让利部分的判决没有依据。一审法院在没有其他任何证据相印证，仅根据当事人的陈述就认定被上诉人支付了97250元保温材料款是错误的。2015年5月20日签订的《补充协议》协议内容违背法律的强制性规定，应属无效协议，不具有法律效力。协议中约定的工程造价下浮25%的标准计算工程款的结算方式，明显低于施工成本，应属无效约定。一审认定1#、2#楼按照合同约定让利结算，7#楼作为二期工程这个基本事实的认定显然是错误的。一审法院直接以鉴定人的相关陈述酌情调整让利幅度是错误的。被上诉人提供的付款证据中，2016年9月21日收条的2万元并不是工程款，而是赶工的人工费。2016年10月24日收到的10万元也不是工程款，而是被上诉人在装修期间使用上诉人的水电费及部分原材料款等，这两笔款项不能作为被上诉人支付工程款的依据。一审法院关于逾期支付工程款利息的计算是错误的。应按竣工交付之日起计算。一审法院判决上诉人承担案件受理费及鉴定费的判决没有依据，鉴定结论不应认定，本次鉴定所产生的4万元鉴定费不应在本案中进行处理。综上，请支持上诉请求。

福寿康公司辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判，上诉费用由上诉人承担。

万润公司一审诉讼请求：1.要求福寿康公司给付拖欠工程款15200841元及逾期付款利息，其中2号、7号楼工程款利息从2016年1月22日起计算，1号楼工程款利息从2016年11月16日起计算；2.由福寿康公司承担本案一切诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年4月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》，发包人为福寿康公司，承包人为万润公司，工程名称：利辛县福寿康养老公寓，资金来源：自筹，工程内容：利辛县福寿康养老公寓一期工程，工程承包范围：土建、水电及院内建设，签约合同价为：1800万元，并约定合同文件的组成及优先顺序为“补充协议、合同协议书、专用合同条款、通用合同条款、中标书、投标文件、招标文件、施工图纸”。一期工程包括1＃楼康复医院综合楼、2＃老年公寓B楼。2015年5月20日，原、被告签订《补充协议》一份，约定工程名称：利辛县福寿康养老公寓工程；建筑规模：养老公寓B楼建筑面积约7422.92平方米，医院综合楼建筑面积约11166.62平方米；关于工程造价约定“按安徽省最新预算定额及有关规定进行工程结算，乙方愿意承诺按实际工程量的总价结算价格（1－25%）进行结算，即实际工程量的总价结算价格＝工程预算价格×（1－25%）”。2015年8月31日，原、被告又签订一份《建设工程施工合同》，该合同的工程内容为利辛县福寿康养老公寓二期工程，签约合同价为1200万元。二期工程有包括7＃楼在内的多处楼房建设及道排工程。上述合同签订后，万润公司对涉案工程进行了施工，但并未将合同履行完毕，其中，一期工程施工1＃楼、2＃楼土建，二期工程施工7＃楼土建(土建也非全部完成)。双方终止履行合同后，万润公司将施工中的工程交付给福寿康公司(2＃楼于2016年3月12日交付），由福寿康公司将工程的土建收尾及水电、院内建设等由交他人施工完成，现涉案工程已实际投入使用。施工过程中及之后，福寿康公司已向万润公司支付工程款1363万元，另支付保温材料款97250元。后万润公司多次要求福寿康公司进行决算审计及支付农民工工资等未果，遂起诉来院。案经本院主持调解，双方意见未能达成一致。后由福寿康公司向本院提出申请，要求对万润公司承建并实际施工的工程量进行工程价格鉴定。安徽精诚工程造价咨询有限公司接受本院委托，于2019年3月12日作出皖精诚鉴定[2019]鉴字第01号“关于安徽万润建筑工程有限公司承建的利辛县福寿康养老公寓一期工程、二期工程实际完成工程造价鉴定意见书”，鉴定意见：“1.鉴定造价为：19861699.68元（按补充协议第三条规定工程总价款下浮25%后造价为：14896274.76元）。2.双方争议部分鉴定造价为：710700.74元（按补充协议第三条规定工程总价款下浮25%后造价为：533025.56元）”，并对双方争议部分的鉴定造价进行备注，其中：1＃楼内墙及外墙保温，涉及金额666605.61元；1＃楼屋面雨水排水管涉及金额20322.49元；补充工程量部分涉及金额23772.64元。经审查该鉴定意见书的单项工程造价汇总表，1＃楼及其安装工程造价为10602269.47元，2＃楼及其安装工程造价为6686288.81元，7＃楼及其安装工程造价为2516931.21元，天桥工程（连接1＃、2＃楼）为56210.19元。福寿康公司支付鉴定费用40万元。该鉴定意见落款处仅一名注册造价工程师签章，未附鉴定机构和造价工程师资质证书，2019年3月27日，安徽精诚工程造价咨询有限公司出具鉴定意见补正书，称鉴定意见书中落款签字栏目打印失误，补正增加一名注册造价工程师签章，并附上营业执照、资质证书。鉴定人出庭作证之后，针对万润公司的意见，安徽精诚工程造价咨询有限公司经复核于2019年4月11日再次出具鉴定意见补正书，为涉案工程增加造价344006.2元，其中1＃楼增加192669.79元，2＃楼增加92158.7元，7＃楼增加59177.71元。

一审法院认为，原、被告之间的建设工程施工合同关系依法成立并生效，双方应当按照合同约定以及补充协议约定的合理部分履行各自义务。双方因故未能将涉案合同履行完毕，经协商一致后终止履行，现万润公司就其已完成的工程量向福寿康公司主张权利，要求给付工程款，符合法律规定，本院予以支持。关于福寿康公司应付万润公司的具体工程价款，本院作如下认定：

一.一期工程

1＃楼鉴定造价为10794939.26元（10602269.47元＋192669.79元），扣除成本以上利润的让利，为8995782.72元〔10794939.26元÷（1＋20%）〕；2＃楼鉴定造价为6778447.51元（6686288.81元＋92158.7元），扣除成本以上利润的让利，为5894302.18元〔6778447.51元÷（1＋15%）〕；天桥（连接1＃、2＃楼）鉴定造价为56210.19元，利润率取中值酌定为17.5%，扣除成本以上利润的让利，为47838.46元〔56210.19元÷（1＋17.5%）〕，合计为14937923.36元。

二.二期工程

即为7＃楼的鉴定造价2576108.92元（2516931.21元＋59177.71元）。

三.关于鉴定造价中的争议部分

(一)1＃楼内墙、外墙保温，涉及金额666605.61元。庭审中，福寿康公司认可万润公司支付了保温工程的人工费及部分材料款，则根据福寿康公司的举证，应当扣减该公司支付的保温材料款97250元。

(二)1＃楼屋面雨水排水管，涉及金额20322.49元。涉案工程系施工中途移交发包人，承包人万润公司作为本案的原告和专业施工企业，应当承担更多举证责任，因此，在双方均未对此举证的情况下，本院确定万润公司承担不利后果，应付工程款扣减16935.41元〔20322.49元÷（1＋20%）〕。

(三)补充工程量部分，涉及金额23772.64元。如前所述，万润公司举证的增加工程量说明和签证联系单无发包人签章，本院不予认定，应由其承担不利后果，因同时涉及1＃楼和7＃楼，应付工程款酌情扣减22000元。

综上，福寿康公司总计应付万润公司的工程款为17377846.87元，扣除已付的1363万元后，还应支付万润公司3747846.87元。福寿康公司称万润公司从劳动监察大队领取农民工工资120万元，万润公司不予认可，福寿康公司未予举证，不予认定。万润公司诉请福寿康公司支付拖欠工程款15200841元，超额部分证据不足，不予支持。关于应付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案双方对应付款时间没有约定，涉案工程在未完成的情况下已实际移交福寿康公司，应当视为交付，但万润公司除证明了2＃楼的移交日期为2016年3月12日外，对其余工程移交时间均未能举证，因此，本定利息从本案起诉之日2017年12月18日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一.利辛县福寿康养老公寓有限公司于本判决生效之日起十日内给付安徽万润建筑工程有限公司工程款3747846.87元及利息（以3747846.87元为基数，自2017年12月18日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二.驳回安徽万润建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52900元，鉴定费400000元，合计452900元，由安徽万润建筑工程有限公司、利辛县福寿康养老公寓有限公司各负担226450元。

万润公司二审补充两组证据。第一组：施工图纸一份，证明图纸设计中有四个降水井，深度为20米，鉴定深度为两米，差距为18米，同时鉴定结论中没有计算降水时间，实际上降水时间为九个多月，具体依据可以见被告人处理这个组织施工设计及监理日志。第二组：图纸目录、监理合同、工程监督综合表。证明目的：一期工程是2号和7号楼，二期工程就是案涉的1号楼，一审把7号楼作为二期工程来进行计算工程款，是错误的。福寿康公司质证意见为：对图纸有异议，图纸和实际施工有出入，对于四个深水井，2米可能是笔误，一期工程是1号和2号楼，二期工程是7号楼，排序是这样排的。上述证据，本院在论述中综合评判。

本院查明的事实与一审无异。

本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一审认定案涉工程造价鉴定书是否违反法律规定；一审认定案涉工程造价是否适当。利息认定是否正确。鉴定费负担是否有误。

关于案涉鉴定结论的问题。关于鉴定机构的资质问题。案涉工程造价鉴定意见书的鉴定机构是安徽精诚工程造价咨询有限公司，该公司是经安徽省住房和城乡建设厅批准的可以接受委托从事工程造价鉴定的工程造价咨询企业，符合住房与城乡建设部《建设工程造价鉴定规范》对鉴定机构的资质要求，其接受委托在核准经营范围及业务范围内对案涉工程造价进行鉴定不违反法律规定。

关于造价工程师金保、李桂林的资质问题，鉴定人指受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。案涉鉴定意见补正书上附有二人的注册造价师证书，二人在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定意见负责。根据上述规定，万润公司关于金保、李桂林不能从事工程造价的司法鉴定业务的上诉理由不成立，不予采纳。万润公司又称金保、李桂林没有参与鉴定过程。根据相关规定，工程造价的鉴定是鉴定机构接受委托，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。按照上述规定，鉴定结论的形成是一个技术、知识运用的综合性过程，案涉鉴定结论由二人签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定结论负责，足以表明二人参与了鉴定，万润公司的该项上诉理由证据不足，不予支持。

关于鉴定意见中工程量争议部分的问题，工程的具体施工主体以及争议工程款的归属并非鉴定范围，在存在争议的情况下，鉴定意见将该部分工程款以争议项目单列不违反鉴定规范。

关于下浮部分的造价问题，意见中该项内容属于单纯的数字计算，下浮应否认定，需要依照双方约定以及相关法律规定判断，不影响鉴定结论的合法性。

关于计价依据的问题，鉴定机构系采用安徽省相关定额计算，不违反双方合同关于计价的约定。关于鉴定书以及补正书的形式问题，经审查，上述鉴定文书形式上并无明显不当之处，且鉴定文书的形式不影响最终的鉴定意见。

综上，案涉鉴定意见及补正书是鉴定机构在听取双方当事人意见、经双方当事人质证，吸收并回应双方提出的异议的基础上作出，万润公司虽有异议，但并无充分的反驳证据予以推翻，一审据以认定案涉工程造价并无不当。万润公司二审提交重新鉴定申请，本院亦不予准许。

关于万润公司提出的2万元定金及付款回单、钢筋购买价格的问题，一审法院已经就上述问题在判决中详细论述，本院观点与一审一致，不再赘述。

关于监理确认未经发包方确定的工程量问题，该部分鉴定机构一审中明确列入鉴定意见的争议部分，涉及金额为23772.64元。因该部分工程量经监理单位确认，监理人员在施工过程中签字确认的工程量事实，在发包方没有相反证据予以推翻的情况下，原则上对发包人具有约束力，故该部分工程款应当按双方补充协议约定比例下浮后计入万润公司的工程造价。

关于案涉让利条款的问题。审理中，双方当事人均认可案涉工程未经招投标，承包人就非招投标工程予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。本案中，双方约定了让利条款，万润公司所举证据并不足以证明案涉工程造价按照双方约定的让利条款调整后低于施工成本，故，一审法院参酌工程款构成因素确定案涉工程造价并无不当。

关于一期、二期楼号问题，庭审中，双方对医院综合楼是1号楼，养老公寓是2号楼均无异议，依照双方签订补充协议内容，一审法院认定1、2号楼为一期工程并无不当。

案涉鉴定结论应予认定，但一审法院就万润公司应得工程款数额计算有误。案涉鉴定报告所列争议部分工程造价与鉴定结论的鉴定造价并非包含关系，如认定争议部分是万润公司施工，应在鉴定造价的基础上将认定的争议部分造价额外计入。故，案涉1#楼内外墙保温及补充工程量部分，应按约定比例下浮后计入总造价。一审就该部分计算方式错误，本院予以纠正。

综上，案涉工程福寿康公司应付万润公司工程款为18031815.97元（14937923.36元+2576108.92元+499954.21元+17829.48元）

关于已付工程款的问题，万润公司上诉中就一审认定的支付李文中的97250元、2019年9月21日的2万元、2016年10月24日的10万元提出异议，但均未有提供反驳证据，一审判决中也已经阐述了该部分款项予以扣减的理由，根据查明的事实以及李文中一审证言，一审认定上述款项应计入已付工程款不违反法律规定。扣除已经支付的工程款，福寿康公司还应支付万润公司4304565.97元（18031815.97元-13630000元-97250元）。

关于利息的问题，万润公司上诉要求利息从案涉工程竣工交付之日计算，经审查，除证明2＃楼的移交日期外，万润公司对其余工程移交时间均未能举证，双方就全部工程造价也未结算，一审法院酌定利息从本案起诉之日计算并无不当。

关于案件受理费、鉴定费的负担问题。一审法院综合案情并参酌案涉合同实际履行情况等因素予以确定，并无不当之处，予以维持。

综上，福寿康公司的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省利辛县人民法院(2017)皖1623民初6523号民事判决；

二、利辛县福寿康养老公寓有限公司于本判决生效之日起十日内给付安徽万润建筑工程有限公司工程款4304565.97元及利息（以4304565.97元为基数，自2017年12月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起之后的损失，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至工程款付清之日止）；

三、驳回安徽万润建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费52900元，鉴定费400000元，合计452900元，由安徽万润建筑工程有限公司、利辛县福寿康养老公寓有限公司各负担226450元；二审案件受理费90518元，由安徽万润建筑工程有限公司负担86118元，利辛县福寿康养老公寓有限公司负担4400元。

本判决为终审判决。

审判长　　王文伟

审判员　　王艳东

审判员　　黄战营

二〇一九年十二月三十一日

法官助理孙曼

书记员李遨宇