上诉人某某、福建省宏晟建工有限公司与被上诉人张家界大德山水旅游文化产业开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖南省张家界市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘08民终4号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人李建华，湖南澧滨律师事务所律师。

委托代理人张金金，系上诉人***的女儿。

上诉人（原审被告）福建省宏晟建工有限公司。

法定代表人童章成，该公司董事长。

委托代理人覃峰，湖南展航律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）张家界大德山水旅游文化产业开发有限公司。

法定代表人张贵斌，该公司总经理。

委托代理人胡小龙，湖南天门律师事务所律师。

上诉人***、福建省宏晟建工有限公司（以下简称“宏晟公司”）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2015）张定民一初字第524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人李建华、张金金，上诉人宏晟公司的委托代理人覃峰，被上诉人张家界大德山水旅游文化产业开发有限公司（以下简称“大德公司”）的委托代理人胡小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，宏晟公司的经营范围有房屋建筑工程施工总承包二级、建筑装修装饰工程专业承包二级等。2013年12月25日，大德公司与宏晟公司签订《建设工程施工合同》，约定大德公司将其开发的“张家界湘西文化民族村”208栋屋面钢结构改造及钢结构吊脚楼、铁艺窗花工程承包给宏晟公司进行施工。该合同签订后，宏晟公司即按照约定组织张家界湘西文化民族村第一期工程的施工。***经张宏祥介绍，于2014年6月18日进入“张家界湘西民族文化村”第一期工程工地进行马头墙施工。同日，***在施工过程中，从五楼摔下致伤。***受伤后当即被送往张家界市第二人民医院进行了简单处理，随后转入张家界市人民医院进行治疗。张家界市人民医院的入院诊断为：1、开放性颅脑损伤：弥漫性轴索损伤，脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，急性脑肿胀，颅底骨折并脑脊液漏，头皮裂伤；2、吸入性肺炎；3、多处皮肤挫裂伤；4、T11压缩性骨折待排。***在张家界市人民医院住院至2014年12月31日，共计196天，共花医疗费266213.08元。该笔医疗费已由大德公司先行垫付。张家界市人民医院的出院诊断为：开放性颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、脑肿胀、颅底骨折并脑脊液漏、头皮裂伤、吸入性肺炎，出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、继续功能锻炼。2015年1月13日，***向张家界市维民司法鉴定所委托对其伤残等级进行鉴定。2015年1月19日，张家界市维民司法鉴定所作出张维民司鉴所（2015）临鉴字第12号司法鉴定意见书，鉴定意见为：经综合评定，被鉴定人***伤残等级为六级伤残。***为此花费鉴定费用700元。2015年2月6日，***诉至该院，要求宏晟公司赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金等各种费用。在诉讼过程中，2015年6月11日，***向张家界市天正司法鉴定所委托对其进行护理依赖评定。2015年6月23日，张家界市天正司法鉴定所作出张天正司鉴所（2015）临鉴字第185号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***在劳动中摔伤头部，致开放性颅内损伤，经治疗后遗留共济失调及自主行为受限，部分生活不能自理，常年需他人护理，存在部分护理依赖。***为此花费鉴定费600元。自出院后致2015年6月23日，***在张家界市人民医院陆续做康复治疗，共花费医疗费13241.8元。***的母亲已去世，父亲张世元出生于1930年12月3日，***的母亲及父亲共同生育两子。***育有一子一女，目前均已成年。2014年湖南省农村居民人均可支配收入为10060元，农村居民人均生活消费支出为9025元。2014年湖南省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为25212元，居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为40520元，湖南省张家界市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为每人每天60元。

原审法院认为，本案的争议焦点主要为：（一）***的损失应当由谁承担赔偿责任及责任如何分担；（二）***主张的损失数额如何确定。（一）***的损失应当由谁承担赔偿责任及责任如何分担。***经张宏祥介绍，进入张家界湘西文化民族村工程工地从事马头墙施工作业，根据大德公司与宏晟公司之间签订的《建设工程施工合同》及宏晟公司制作的张家界湘西文化民族村自驾游接待基地（一期工程）土建签证单、钢结构签证单、工作联系单等证据显示，***从事的马头墙工作属于宏晟公司所承包的工程范围，虽宏晟公司辩称涉案马头墙工程不在其承包的工程范围内，但并未提交任何证据予以证实，应当自行承担举证不能的不利后果，故对其辩称意见，不予采纳。***从事的马头墙作业属于宏晟公司的工程范围，宏晟公司因***到工地工作而受益，故认定***与宏晟公司之间成立雇佣关系，***因从事马头墙作业而受伤，宏晟公司作为其雇主，应当对其受到的损害承担赔偿责任。大德公司作为张家界湘西文化民族村项目工程的发包方，已经将工程全部发包给具有施工资质的宏晟公司，而***系为宏晟公司承包的工程施工而受伤，***与大德公司并未形成雇佣关系，故大德公司对于***的损害无需承担赔偿责任。另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第一款“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任……”的规定，***作为具有完全民事行为能力的成年人，应当知道高空作业具有一定危险性，却未采取任何安全保护措施，在工作过程中亦未尽到充分的注意义务致己受伤，对事故的发生，其自身存在过错，应当酌情减轻宏晟公司的赔偿责任，故酌定***对自己的损失承担30%的责任，宏晟公司对***的损失承担70%的赔偿责任。（二）***主张的损失数额如何确定。关于***的损失及应赔偿的金额分析确认如下：1、住院期间医疗费266213.08元，因该费用已由大德公司垫付，***再向宏晟公司主张于法无据，不予支持，出院后至2015年6月23日，共花费康复理疗费等医疗费共计13241.8元，根据张家界市人民医院的出院医嘱及***的实际病情，属于合理开支，予以确认。对于***主张的后续康复医疗费超出确认的金额部分，因尚未实际产生，不予支持。2、误工费，***系农村居民，未举证证明其收入情况，误工费赔偿标准可参照2014年湖南省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资的标准来计算。***因伤致残持续误工，误工时间可从受伤之日即2014年6月18日计算至定残日前一天即2015年1月18日，共计214天，误工费为14781.83元（25212元／年÷365天／年×214天）。3、护理费，***未举证证明住院期间护理人员的收入情况，根据《解释》的规定，住院期间的护理费计算标准参照2014年湖南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资计算。***住院196天，护理人员确定为一人，住院期间护理费为21758.68元（40520元／年÷365天／年×196天）。根据张家界市天正司法鉴定所的司法鉴定意见，***出院后仍部分生活不能自理，存在部分护理依赖，因***及其家人生活在农村，***的后续护理由其家属进行，根据《解释》的规定，护理费可参照2014年湖南省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资的标准来计算，根据***的年龄、受伤情况及当前的健康状况，确认20年的护理期限，出院后护理费为252120元（25212元／年×20年×50%），护理费共计273878.68元；4、营养费，考虑***的伤残实际情况，以及张家界市人民医院出院医嘱的意见，***需要加强营养，营养费酌定为4000元。5、住院伙食补助费，根据《解释》的规定，可参照湖南省张家界市国家机关一般工作人员出差每人每天60元的伙食补助标准计算，即为11760元（60元／天×196天）。6、残疾赔偿金，根据《解释》第二十五条第一款的规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”***系农村居民，因此次事故构成六级伤残，可享受的残疾赔偿金为100600元（10060元／年×20年×50%）。宏晟公司辩称对张家界市天正司法鉴定所作出的鉴定意见有异议，但并未提出重新鉴定申请，也未提出足以推翻该鉴定的其他相反证据，故对宏晟公司的以上辩称意见，不予支持。被扶养人生活费。根据***提交的被扶养人的户口簿，***的父亲张世元系农村居民，现年85岁，其被扶养人生活费应当按照湖南省2014年度农村居民人均生活消费支出标准计算，计算年限为5年。因张世元还有一子，故***只应负担一半的抚养费，根据***的伤残等级，被扶养人生活费应为11281.25元（9025元／年×5年×50%÷2），残疾赔偿金共计为111881.25元；7、交通费，虽***未提交证据证明，但该费用系***必然支出的费用，结合***治疗情况，应当予以支持，***主张3000元过高，酌定为200元；8、鉴定费，张家界市维民司法鉴定所鉴定费700元，张家界市天正司法鉴定所鉴定费600元，共计1300元，系***为进行鉴定而花费并有相关单据为证，予以确认。以上1-8项共计431043.56元，由***自行承担129313.07元（431043.56元×30%），宏晟公司承担301730.49元（431043.56元×70%）。***主张残疾辅助器具费700元，因未提交证据予以证实，不予支持。***因此次事故造成六级伤残，***据此主张精神抚慰金，予以支持，但***主张的精神抚慰金数额过高，酌情认定为20000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告福建省宏晟建工有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等共计321730.49元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费3950元，诉讼保全费4170元，共计8120元，由原告***负担2000元，被告福建省宏晟建工有限公司负担6120元。

宣判后，***、宏晟公司不服，分别向本院提起上诉。

***上诉提出：1、其不应当承担30%的责任；2、宏晟公司应赔偿其住院期间的医疗费；3、其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算；4、其一直在城市从事泥瓦工工作，误工费应按每天200元计算；5、其住院期间的护理费应按两人计算，其主张的3000元交通费应全额支持，精神损害抚慰金应支持5万元，残疾辅助器具费700元应得到支持。***请求撤销原判，支持其一审诉讼请求。

宏晟公司上诉提出：1、其与***之间没有形成劳动或劳务关系；2、原判对***出院后的护理费认定有误，精神损害抚慰金认定2万元过高。宏晟公司请求撤销原判，改判其不承担赔偿责任，由***、大德公司共同承担赔偿责任。

被上诉人大德公司答辩称，其与***不存在雇佣关系，***、宏晟公司要求其承担责任没有事实依据和法律依据，请求维持原判。

上诉人***二审期间向本院提交了《关于公布实施张家界科技工业园总体规划的通告》一份，拟证实其现居住地属张家界科技工业园规划范围，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。上诉人宏晟公司认为该证据不属于新证据，且与本案没有关联。被上诉人大德公司对该证据的真实性有异议。经审查，上诉人***提交的《关于公布实施张家界科技工业园总体规划的通告》，系其从网络下载打印资料，政府主管部门并未在该打印件上确认其真实性，且不属于二审期间的新证据，本院不予采信。

经本院审查，原审认定事实清楚，对原审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，***在“张家界湘西文化民族村”工地从事马头墙施工过程中摔伤的事实清楚。根据大德公司与宏晟公司签订的《建设工程施工合同》、《20140907结算补充协议》及法院调取的《土建签证单》、《钢结构签证单》等证据可以看出，大德公司将“张家界湘西文化民族村”工程发包给宏晟公司承建施工，马头墙工程属于宏晟公司的承包范围，贺建林系宏晟公司指派至该工程的现场负责人，负责协调、沟通、处理一切与该工程有关的事宜。通过庭审查明，***系经张宏祥介绍，进入“张家界湘西文化民族村”工地从事马头墙施工，根据贺建林于2014年8月29日出具的《同意支付声明》可以看出，张宏祥班组人员的工资系宏晟公司支付。虽然该《同意支付声明》上没有加盖宏晟公司的公章，但贺建林作为该工程的现场负责人，出具与该工程有关的声明，系履行宏晟公司职务的行为，该《同意支付声明》应视为宏晟公司所出具。根据贺建林出具的《同意支付声明》，结合张宏祥当庭作证的证言，可以认定***系宏晟公司所雇请，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，***在施工过程中摔伤，宏晟公司应当承担赔偿责任。宏晟公司辩称本案事故的发生，系其将涉案马头墙施工完毕后，大德公司不满意，另行聘请张宏祥等人修改而造成，但宏晟公司并未提交证据予以证实。故宏晟公司上诉提出其与***之间没有形成劳动或劳务关系的理由不能成立，本院不予采纳。***作为具有完全民事行为能力的成年人，在施工过程中未尽充分注意义务，致使自己摔伤，其自身对事故的发生亦具有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，原判综合考量案件的具体情况，确定***自己承担30%的责任，并无不当。***上诉提出其不应当承担30%的责任的理由不能成立，本院不予采纳。***住院期间的医疗费已由大德公司支付，即该笔费用并未造成***的财产损失，原判未支持***诉请的住院期间的医疗费，并无不当。***上诉提出宏晟公司应赔偿其住院期间的医疗费的理由不能成立，本院不予采纳。***系农业户籍，其提供的证据不足以证实其居住在城镇且收入来源于城镇，故其上诉提出残疾赔偿金应按城镇居民标准计算的理由不能成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，***提交的证据不足以证实其有固定收入，其亦没有提交最近三年的平均收入的证据，原判根据其系农村居民的事实，参照2014年湖南省农、林、牧、渔业职工年平均工资标准计算其误工费，并无不当。***上诉提出其误工费应按每天200元计算的理由不能成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款：“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，***没有提交医疗机构或者鉴定机构证明其住院期间必须由两人护理的证据，故原判按一人计算其住院期间的护理费，并无不当。***没有提交其花费的交通费的证据，原判根据其治疗情况，酌定其交通费为200元，并无不当。***在施工过程中摔伤致六级伤残，精神遭受了很大的痛苦，原判将其精神损害抚慰金数额认定为2万元，并无不当。***没有提交其购买残疾辅助器具的证据，原判对其主张的700元残疾辅助器具费不予支持，并无不当。***上诉提出其住院期间的护理费应按两人计算，其主张的3000元交通费应全额支持，精神损害抚慰金应支持5万元，残疾辅助器具费700元应得到支持的理由不能成立，本院不予采纳。宏晟公司上诉提出原判对***的精神损害抚慰金认定2万元过高的理由亦不能成立，本院不予采纳。张家界市天正司法鉴定所出具的鉴定意见证实，***摔伤头部致开放性颅内损伤，部分生活不能自理，常年需他人护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，原判综合考量***的年龄、受伤情况及当前的健康状况，确定其出院后的护理期限为20年，并未违反法律规定。宏晟公司上诉提出原判对***出院后的护理费认定有误的理由不能成立，本院不予采纳。大德公司将“张家界湘西文化民族村”工程发包给具备资质的宏晟公司施工，其发包行为不存在过错，***、宏晟公司均无证据证实大德公司对***的受伤具有过错，故***、宏晟公司要求大德公司承担赔偿责任，本院不予支持。

综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3950元，由上诉人***负担1975元，上诉人福建省宏晟建工有限公司负担1975元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　汪　坚

代理审判员　　吴桓熠

代理审判员　　符兆敏

二〇一六年三月三十一日

书　记　员　　龙雨茜

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。