安徽泾县嘉德房地产开发有限公司、泾县云岭建筑安装工程有限责任公司破产债权确认纠纷民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)皖18民终213号

上诉人（一审被告）：安徽泾县嘉德房地产开发有限公司，住所地安徽省宣城市泾县迎宾路美食城商住楼。

诉讼代表人：桂林，安徽泾县嘉德房地产开发有限公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：乐娟，安徽明泉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈飞飞，安徽明泉（宁国）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：泾县云岭建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省宣城市泾县泾川镇苏红东路48号。

法定代表人：陈荣波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵林林，安徽泾川律师事务所律师。

上诉人安徽泾县嘉德房地产开发有限公司（以下简称泾县嘉德公司）因与被上诉人泾县云岭建筑安装工程有限责任公司（以下简称泾县云岭公司）破产债权确认纠纷一案，不服安徽省泾县人民法院(2020)皖1823民初2103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

泾县嘉德公司上诉请求：改判驳回泾县云岭公司一审全部诉请。事实与理由：1.泾县嘉德公司不应承担泾县云岭公司筹措资金产生的费用及利息，该项目停工的原因是泾县云岭公司违约所致，泾县云岭公司借款的1000万元并没有全部用于泾县嘉德公司的项目建设。泾县云岭公司就案涉38套房屋不享有抵押优先权，上述房屋没有完成财产权利变动的公示，不构成让与担保；2.项目停工所产生的损失不应当由泾县嘉德公司承担，项目停工是泾县云岭公司违约所致，停工损失不属于建设工程优先权的范围，应作普通债权处理。

泾县云岭公司辩称：1.泾县嘉德公司应当承担泾县云岭公司筹措资金产生的费用及利息，并就38套房屋确认泾县云岭公司享有抵押优先权。就泾县云岭公司筹措资金产生的费用及利息的承担，双方于2015年1月4日签订的复工协议第一条明确约定，该费用由泾县嘉德公司承担。泾县云岭公司筹措的资金用于工程的实施，泾县云岭公司在一审中提供的证据可以证实。另外，泾县嘉德公司委托恒升造价公司所做工程造价审计结果为1395万元，加上停工损失262万元，以及利息92万元，三项合计达1750万元的事实，可以证实泾县云岭公司筹措的资金全部用于案涉项目工程建设。案涉38套房屋已经备案到泾县云岭公司名下，该行为具有让与担保的性质，泾县云岭公司就上述房屋享有抵押优先权。2.工程停工损失是泾县嘉德公司多次违约造成，泾县嘉德公司该部分上诉请求无事实依据。本案工程停工损失发生于2017年8月泾县嘉德公司进入破产清算程序前，该工程停工损失问题，不适用2019年2月1日及2021年1月1日实施的建设工程司法解释。根据安徽省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）第23条的规定，该停工损失应作为享有优先受偿权的债权予以支持。综上，泾县嘉德公司上诉所持理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。

泾县云岭公司向一审法院起诉请求：一、请求在泾县嘉德公司管理人已经确认的工程款债权之外，对泾县云岭公司对泾县嘉德公司享有的债权9380918.82元予以确认，并确认泾县云岭公司对该债权享有优先受偿权；二、诉讼费用由泾县嘉德公司负担。

一审法院认定事实：2012年11月15日泾县云岭公司与泾县嘉德公司签订《施工承包合同》1份，合同约定发包人为泾县嘉德公司，承包人为泾县云岭公司，工程名称为泾县柏晨大厦，施工内容为土建、水电、消防，工期为18个月，工程造价为1249万元直接费（暂定价）。2012年11月21日，泾县云岭公司与泾县嘉德公司再次签订《建设工程施工合同》1份，并于2012年12月7日在建设行政主管部门登记备案，合同约定工程名称为柏晨大厦工程，工程内容为土建、水电、消防，开工日期为2012年12月8日，竣工日期为2014年6月7日，总天数540天，合同价款12065984.5元。合同履行过程中，2013年10月29日泾县云岭公司向泾县嘉德公司作出《关于要求立即落实柏晨大厦临街高压防护及停工整改的函》，表示因临街高压线防护问题自2013年10月31日对该工程进行停工。2014年3月4日双方签订《柏晨大厦工程复工协议》，对工程建设进度及工程款给付作出约定，并于当日复工；2014年6月23日泾县云岭公司向宣城市中级人民法院提交《关于申请解除安徽泾县嘉德房地产开发有限公司账户冻结的报告》，表示因泾县嘉德公司账户被冻结，工程款无法支付，农民工工资无法发放，已导致工程停工。2015年1月4日双方当事人再次签订《柏晨大厦项目复工协议》，约定：泾县嘉德公司以柏晨大厦尚未销售的5960m2（实际面积为5195.6m2）商品房与泾县云岭公司签订商品房买卖合同并办理备案手续，保障泾县云岭公司为工程所支付的工程款、销售费用、融资费用、税收等。工程建设资金由泾县云岭公司自筹，先予垫付，筹集资金产生的费用由泾县嘉德公司承担，银行贷款部分按实际发生的本息计，社会融资部分利息按月利率2%计；双方就5195.6m2商品房所签订的商品房买卖合同上约定的价格仅为在房管局办理合同备案手续用，不作为房屋交易的实际价格，房屋的实际交易价格双方另行协商确定；本协议签订后，泾县嘉德公司协助泾县云岭公司将在泾县农商行的售房款170万元转为复工的首批工程款支付给泾县云岭公司。泾县云岭公司在收到该款项后恢复柏晨大厦建设……。本协议一经签定，所销售柏晨大厦商品房款首先用于支付泾县云岭公司工程款，售房款支付工程款、税金、销售及融资等费用后的余额归泾县嘉德公司所有……。2015年4月9日泾县云岭公司向合肥工大建设监理有限责任公司作出工程复工申请表，泾县嘉德公司、监理单位均于4月20日作出“同意复工”意见，工程于2015年4月20日复工；2015年5月26日，柏晨大厦共计38套房屋备案登记到泾县云岭公司名下，2015年10月13日、10月22日泾县嘉德公司作为出卖人分别与他人签订商品房买卖合同，将备案在泾县云岭公司名下的柏晨大厦2单元505室、1单元601室以泾县嘉德公司名义出售，泾县云岭公司认为泾县嘉德公司未按约定履行义务，工程再次停工。2017年8月15日，泾县人民法院裁定受理泾县嘉德公司破产清算案，并于同日指定安徽明泉律师事务所担任管理人。2017年10月12日，泾县嘉德公司破产清算案召开第一次债权人会议。2019年1月22日，经管理人委托，安徽恒升工程项目管理有限公司对柏晨大厦工程现场已实施部分工程量出具《工程造价咨询报告》，工程经核算总造价为13593992.53元。2020年6月15日，泾县云岭公司向泾县嘉德公司管理人申报23539842.86元债权。2020年11月6日，泾县嘉德公司破产清算案第二次债权人会议上对泾县云岭公司债权确认为8054699.95元，泾县云岭公司于2020年11月16日提出债权审核异议，泾县嘉德公司管理人于2020年11月20日作出债权异议回复函，债权金额调整为8090554.53元，并告知泾县云岭公司如有异议，应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼，泾县云岭公司于2020年11月23日诉至一审法院。另查明，2015年3月26日，泾县云岭公司与徽商银行泾县支行签订《流动资金借款合同》1份，约定自2015年3月26日至2016年3月26日借款500万元，用于购买原材料和建筑材料等日常经营周转,利息为固定利率：起息日基准利率上浮40%。同日，泾县中小企业融资担保中心与徽商银行泾县支行签订《最高额保证合同》1份，约定由泾县中小企业融资担保中心对徽商银行泾县支行与泾县云岭公司间自2015年3月26日至2016年3月26日期间签订的借款合同提供最高额1000万元的连带责任保证担保，泾县云岭公司支付担保费20万元。2015年8月17日,泾县云岭公司与徽商银行泾县支行再次签订《流动资金借款合同》1份，约定自2015年8月17日至2016年8月17日借款500万元，用途、利率同上。徽商银行泾县支行于2015年4月23日、2015年8月19日分别发放500万元贷款，泾县云岭公司自2015年6月21日至2016年3月21日期间分9次偿还徽商银行泾县支行贷款利息共计549076.64元。因泾县云岭公司未能按月还款，泾县中小企业融资担保中心履行了保证责任，并于2018年8月8日向一审法院起诉，要求泾县云岭公司清偿垫付款项，案经审理，双方达成调解意见，泾县云岭公司确认欠泾县中小企业融资担保中心垫付本息合计10704242.85元和自垫付之日起至实际清偿之日止按月利率6.2‰计算的利息损失，一审法院于2018年12月26日出具民事调解书。后泾县云岭公司于2018年12月26日偿还100万元、2020年4月8日偿还70万元、支付执行费79727元。截至2017年8月15日，一审法院裁定受理泾县嘉德公司破产清算案之日，泾县云岭公司累计承担利息1787227.19元、担保费200000元，合计为1987227.19元，泾县云岭公司支付的执行费79727元是一审法院裁定受理泾县嘉德公司破产清算后产生的费用。案件审理过程中，泾县云岭公司向一审法院申请对案涉工程停工损失进行鉴定，一审法院依法委托安徽广振工程咨询有限公司就泾县柏晨大厦工程停工损失进行鉴定，安徽广振工程咨询有限公司作出《泾县柏晨大厦工程停工损失鉴定项目造价鉴定意见书》，确定案涉工程停工损失总价为2626793.70元（其中脚手架闲置费1031126.80元、机械设备租赁费361500元、人工费政策性调整303252.90元、高压防护设施施工费69000元、现场管理人员工资费216000元、房屋租赁费60000元、场地租赁费及二次搬运费585914元），泾县云岭公司支付鉴定费120000元。其他因停工造成窝工工人工资、现场材料损失费、停工期间水电费损失等，均因提供的证据资料无法确定具体数额而无法进行鉴定。

一审法院认为：泾县云岭公司主张的债权由两部分组成：泾县云岭公司为筹集建设资金产生的费用及利息；工程停工造成的损失。2015年1月4日双方当事人在《柏晨大厦项目复工协议》中明确约定“工程建设资金由泾县云岭公司自筹，先予垫付，筹集资金产生的费用由泾县嘉德公司承担，银行贷款部分按实际发生的本息计，社会融资部分利息按月利率2%计”，该协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。泾县云岭公司因工程建设需要向银行借款，截至2017年8月15日，一审法院裁定受理泾县嘉德公司破产清算案之日，累计承担利息、担保费合计1987227.19元，该款应当由泾县嘉德公司承担。泾县云岭公司支付的执行费79727元是一审法院裁定受理泾县嘉德公司破产清算后产生的费用，不予确认。泾县云岭公司为筹集建设资金产生的费用及利息属于何种破产债权，《中华人民共和国民法典》施行前法律法规未予规定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定……。故可以适用民法典相关规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条之规定，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。泾县云岭公司与泾县嘉德公司于2015年1月4日签订《柏晨大厦项目复工协议》，并约定“泾县嘉德公司以柏晨大厦尚未销售的商品房与泾县云岭公司签订商品房买卖合同并办理备案手续，保障泾县云岭公司为工程所支付的工程款、销售费用、融资费用、税收等”，并于2015年5月26日将柏晨大厦共计38套房屋备案登记到泾县云岭公司名下，其本质上是通过协议约定并备案的方式，为泾县云岭公司债权实现提供一种形式的担保。虽然该备案是一种行政措施，并非所有权登记，不能导致泾县云岭公司直接取得合同项下房产的所有权，但是可以用来避免担保人在担保设立后将担保物再行出售或在担保物上设置其他权利，从而保障担保人的债权实现。应当视为当事人已经完成财产权利变动的公示方式将案涉商品房转让至泾县云岭公司名下，因此可以认定此种非典型担保方式为让与担保，泾县云岭公司具有请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的权利，故对泾县云岭公司请求确认对承担的贷款利息、担保费合计1987227.19元享有对柏晨大厦备案登记到泾县云岭公司名下共计38套房屋抵押优先受偿权的诉讼请求，依法予以支持。案涉的《施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，合同当事人均应依照合同约定全面履行各自义务。结合查明的事实，第一阶段期间停工系发包人泾县嘉德公司未及时落实临街高压线防护导致、第二阶段期间停工系泾县嘉德公司未及时支付工程款导致、第三阶段期间停工系承包人泾县云岭公司认为发包人泾县嘉德公司存在擅自将网签备案至泾县云岭公司名下的房屋出售给他人等违约行为而自行停工。根据法律规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。故泾县嘉德公司应当赔偿泾县云岭公司停工期间的损失。同时，承包人不应盲目等待而放任停工损失的扩大，而应当采取适当措施以减少自身的损失，在案涉工程施工过程中，泾县云岭公司存在怠于施工等现象，因此泾县云岭公司对停工期间的损失亦应承担部分责任。但主要责任在于泾县嘉德公司，故泾县嘉德公司对停工期间的损失应承担70%的责任。关于停工损失的计算，双方当事人均同意委托相关机构对案涉工程停工损失进行鉴定评估，应当以造价鉴定的数额为准，对于鉴定报告中可鉴定内容:脚手架闲置费1031126.80元、机械设备租赁费361500元、人工费政策性调整303252.90元、高压防护设施施工费69000元、现场管理人员工资费216000元、房屋租赁费60000元、场地租赁费及二次搬运费585914元，合计2626793.70元，予以认定，泾县嘉德公司承担70%为1838755.59元。因停工造成窝工工人工资、现场材料损失费、停工期间水电费损失等，均因泾县云岭公司提供的证据资料无法确定具体数额而导致无法进行鉴定。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，当事人对自己的主张有义务提供相应证据予以证明，否则将承担举证不能的后果。泾县云岭公司主张材料损失费等不能提供证据证明具体数额，因此，对其要求赔偿因停工造成窝工工人工资、现场材料损失费、停工期间水电费等损失的主张不予支持，予以驳回。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。泾县云岭公司与泾县嘉德公司已订立书面的施工合同，双方之间成立建设工程施工合同关系，泾县云岭公司有权就应得的停工损失主张优先受偿。关于泾县云岭公司主张的其他工程款的诉讼请求，已经包含在安徽恒升工程项目管理有限公司所出具的造价咨询报告书中，故对其主张不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定，判决：一、确认泾县云岭建筑安装工程有限责任公司对安徽泾县嘉德房地产开发有限公司享有备案登记在泾县云岭建筑安装工程有限责任公司名下柏晨大厦38套房屋抵押优先权债权1987227.19元；二、确认泾县云岭建筑安装工程有限责任公司对安徽泾县嘉德房地产开发有限公司享有停工损失等1838755.59元建设工程优先权债权；三、驳回泾县云岭建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费77466元，鉴定费120000元，合计197466元，由泾县云岭建筑安装工程有限责任公司负担100000元，安徽泾县嘉德房地产开发有限公司负担97466元。

二审中，泾县嘉德公司、泾县云岭公司均未提交新证据。

根据原审证据，并结合当事人陈述，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，1.关于泾县嘉德公司是否应当承担泾县云岭公司筹措资金产生的费用及利息1987227.19元，以及泾县云岭公司该债权是否享有就案涉38套房屋抵押受偿的问题。首先，双方签订的复工协议中约定明确，泾县云岭公司筹措资金产生的费用及利息应当由泾县嘉德公司承担；综合考量泾县云岭公司融资的数额，以及其所完成的工程量及其他费用，泾县嘉德公司上诉称泾县云岭公司所融资款项未全部用于案涉项目建设与事实不符，本院不予采纳，故泾县云岭公司对泾县嘉德公司享有债权1987227.19元。其次，就该笔债权是否享有抵押优先权的问题，泾县嘉德公司以柏晨大厦尚未销售的商品房与泾县云岭公司签订商品房买卖合同并办理备案手续，以保障泾县云岭公司为工程建设所支付的工程款等费用，并将柏晨大厦共计38套房屋备案登记到泾县云岭公司名下，双方真实意思系为保障泾县云岭公司的债权提供担保。但根据民法典让与担保的规定，当事人只有在已经完成财产权利变动公示的情况下，债权人才能请求参照民法典关于担保物权的规定就该财产优先受偿。本案中，案涉38套房屋虽进行了网签备案，但该备案系行政机关的管理方式之一，并非房屋权利变动的公示，一审认定构成让与担保错误，泾县云岭公司就案涉38套房屋不享有抵押优先权，上述债权1987227.19元为普通债权。泾县嘉德公司的该部分上诉理由成立，本院予以采纳。2.关于停工损失问题，依据本案查明的事实，案涉项目停工主要系泾县嘉德公司违约所致，一审法院根据查明的事实判决泾县嘉德公司承担相应的责任并无不当。案涉项目停工发生在2013年到2015年间，该停工损失系为工程建设实际支出，属于建设工程价款范围，依法享有建设工程价款优先权，一审法院对此认定正确。泾县嘉德公司该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，但适用法律部分错误，二审依法改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持安徽省泾县人民法院（2020）皖1823民初2103号民事判决第二项“确认泾县云岭建筑安装工程有限责任公司对安徽泾县嘉德房地产开发有限公司享有停工损失等1838755.59元建设工程优先权债权”;

二、撤销安徽省泾县人民法院（2020）皖1823民初2103号民事判决第一项“确认泾县云岭建筑安装工程有限责任公司对安徽泾县嘉德房地产开发有限公司享有备案登记在泾县云岭建筑安装工程有限责任公司名下柏晨大厦38套房屋抵押优先权债权1987227.19元”，第三项“驳回泾县云岭建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求”;

三、确认泾县云岭建筑安装工程有限责任公司对安徽泾县嘉德房地产开发有限公司享有普通债权1987227.19元；

四、驳回泾县云岭建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费77466元，鉴定费120000元，合计197466元，由泾县云岭建筑安装工程有限责任公司负担130000元，安徽泾县嘉德房地产开发有限公司负担67466元；二审案件受理费38188元，由泾县云岭建筑安装工程有限责任公司负担10188元，安徽泾县嘉德房地产开发有限公司负担28000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　储全胜

审 判 员　胡继泽

审 判 员　魏牟莉

二〇二二年三月十七日

法官助理　陶缘希

书 记 员　张庆茹

附：相关法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》

第六十八条债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

……

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……