湖南申龙电梯有限公司与衡阳亨通房地产开发有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）湘04民终2208号

上诉人湖南申龙电梯有限公司（以下简称申龙公司）因与被上诉人衡阳亨通房地产开发有限公司（以下简称亨通公司）、原审第三人刘金山、宁湘林、宁雪龙、衡阳市生态环境局常宁分局（以下简称常宁环保分局）买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2020）湘0422民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

申龙公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判解除上诉人与被上诉人签订的《电梯设备定做安装合同》；3、判令被上诉人向上诉人支付设备价、运输费、吊装费等合计1012800元；4、判令被上诉人向上诉人支付违约金393840元；5、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人有理由相信原审第三人刘金山等人有权代表被上诉人签订案涉《电梯设备定做安装合同》，根据法律规定，认定行为人的行为构成表见代理，应具备以下条件：1、行为人需以被代理人的名义实施法律行为；2、行为人有权利外观，即合同相对人有理由相信行为人有代理权；3、相对人主观上属善意且无过失，对行为人产生合理信赖并尽到了合理的审查义务。上诉人是常宁环保分局职工团购委员会考察选定的电梯品牌及生产企业，原审第三人刘金山是常宁市环境保护局宜城雅苑小区（以下简称宜城雅苑小区）开发建设项目的内部承包人，除案涉合同外，该小区开发建设项目的混凝土、钢材等其他合同都是由刘金山等人签订，由被上诉人支付合同价款，故上诉人有理由相信原审第三人刘金山等人有权代表被上诉人签订案涉合同；二、一审推定上诉人未就案涉合同找过被上诉人，被上诉人于2019年7月18日才知晓该合同，故上诉人主张其有理由相信原审第三人刘金山等人有权代理被上诉人与之签订合同缺乏事实和法律依据，该推定与事实不符，因上诉人认为刘金山等人有权代表被上诉人签订合同，故合同相关事宜均与刘金山等人联系，不能仅凭被上诉人提供的会议记录就认定其系2019年7月18日才知晓上述《电梯设备定做安装合同》。因被上诉人与刘金山等人发生了纠纷，导致被上诉人不认可刘金山等人签订的该合同；三、上诉人于2020年3月3日将合同约定的六台电梯送至案涉项目的工地现场，即已履行了合同约定的义务，被上诉人因与刘金山等人发生纠纷，阻止上诉人安装施工的行为构成违约。根据《中华人民共和国》第九十四条、九十七条的规定，上诉人的诉讼请求于法有据，应予支持。

被上诉人亨通公司辩称：上诉人主张刘金山等人与上诉人签订的《电梯设备定做安装合同》对被上诉人构成表见代理，被上诉人认为：一、刘金山等人未以被上诉人的名义签订该合同，该合同的甲方即需方和用户单位均系常宁环保分局，刘金山、宁雪龙、宁湘宁在合同尾部的甲方处签字确认，刘金山等人是以其自己的名义或常宁环保分局的名义与上诉人签订上述合同的，上诉人主张构成表见代理的第一个条件即行为人需以被代理人的名义实施法律行为不成就。故被上诉人不是案涉合同的主体，亦非本案适格主体，不应承担责任；二、刘金山等人的签约行为在客观上并没有形成权利外观的表象，上诉人不存在对被上诉人形成了合理的信赖，理由如下：1、刘金山等人并非被上诉人的法定代表人、股东或员工，其与上诉人签订案涉合同的行为不构成职务行为；2、被上诉人未曾向刘金山等人出具任何形式的介绍信或授权委托书等文书；3、常宁市宜城雅苑项目的公示栏上并未公示刘金山等人系该项目的负责人；4、上诉人在一审庭审中陈述，上诉人在与刘金山等人签订该合同时，并不知道被上诉人与刘金山签订有内部承包合同，即根本不可能意识到刘金山系被上诉人的代理人，更别提对被上诉人的合理信赖；5、宁雪龙、宁湘林与被上诉人之间没有合同关系，上诉人认为其二人在客观上有代理被上诉人的权利外观没有依据；6、常宁市环保局职工团购房委员会并非民事主体，只是团购房业主自行设立的一个临时性组织，被上诉人与该职工团购房业主委员会签订的《常宁市环境保护局宜城雅苑小区开发建设协议书》并未约定由团购房业主确定案涉项目的电梯品牌，故其对电梯品牌不享有提议权，更没有代理被上诉人选定电梯品牌或代被上诉人进行考察的权利。综上，上诉人主张构成表见代理的第二个条件即行为人有权利外观不成就；三、上诉人主观上并非善意，且存在重大过失，理由如下：1、案涉《电梯设备定做安装合同》系上诉人自行制作的格式文本，在常宁环保分局没有加盖合同公章的情况下，上诉人未提出质疑并要求常宁环保分局或刘金山等人作出合理解释，未尽到审慎的注意义务，即一味坚信案涉合同系与常宁环保分局签订的，存在重大过失；2、上诉人在刘金山等人严重违约且未作出合理解释的情况下，仍作出与一般交易习惯严重不符的履约行为，存在重大过失；3、上诉人与刘金山等人签订案涉合同的行为系恶意串通，损害第三人利益的行为，违反了法律禁止性规定，违背了公序良俗，不具有法律效力。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉。

上诉人申龙公司对被上诉人提交的上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，不知宜城雅苑工程项目阳光台的具体制作时间，衡阳市中级人民法院作出的（2020）湘04民终629号民事判决已认定宜城雅苑的工程项目是被上诉人亨通公司内部承包给刘金山等人的事实，该阳光台的拟证明内容与该判决认定的事实不符；对证据2的真实性和证明目的有异议，宜城雅苑项目的土地使用权问题与本案没有关联；对证据3-7的关联性均有异议，认为本案情况与王友成、张海波、宏胜机械三案有本质区别，本案上诉人与被上诉人的代理人签订了电梯购买合同，且得到了团购房委员会盖章确认，被上诉人的证据不能达到其证明目的。原审第三人刘金山对被上诉人提交的上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，其作为开发商挂靠在亨通公司名下，很多东西都是弄虚作假的；对证据2的真实性有异议，宜城雅苑项目的土地使用权已发生变更，如有需要其可以提供土地买卖合同予以证明；对证据3的关联性有异议；对证据4即承诺书，认为是其与宜城雅苑小区业主委员会调解后被逼出具的；对证据5的关联性有异议；对证据6-7即民事判决书有异议，认为其与亨通公司的内部协议真实存在，条款亦真实存在。原审第三人宁湘林对被上诉人提交的上述证据的质证意见同原审第三人刘金山。原审第三人常宁环保分局对被上诉人提交的证据的真实性、合法性、关联性及证明目的没有异议。原审第三人宁雪龙未发表质证意见。 本院经审查认为，被上诉人提交的证据1即宜城雅苑工程项目阳光台客观、真实，且与本案有关联，可以作为认定案件事实的依据，本院依法予以采信；被上诉人提交的证据2-7与本案的处理没有关联，本院依法不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原审第三人刘金山、宁湘林、宁雪龙与上诉人签订《电梯设备定做安装合同》的行为是否对被上诉人构成表见代理；二、上诉人要求解除该《电梯设备定做安装合同》，并要求被上诉人向其支付设备价、运输费、吊装费等合计1012800元、支付违约金393840元有无事实和法律依据？就上述争议焦点，本院评析如下： 《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”，可见表见代理的构成要件为：1、无权代理人以被代理人的名义实施了代理行为；2、相对人有理由相信行为人有代理权；3、相对人主观上是善意的，且无过失，对行为人产生合理信赖并尽到了合理的审查义务；4、无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。根据上述规定，针对本案查明的事实和相关证据，本院认为原审第三人刘金山、宁湘林、宁雪龙与上诉人签订《电梯设备定做安装合同》的行为对被上诉人不构成表见代理，理由是：1、虽然被上诉人与常宁市环境保护局宜城雅苑职工团购委员会签订《常宁市环境保护局宜城雅苑小区开发建设协议书》后，第三人刘金山以挂靠的形式，就该工程与被上诉人签订了《常宁市环境保护局宜城雅苑小区开发建设内部承包协议》以实际承建该工程项目的建设，但之后未经被上诉人同意，刘金山自行吸收宁湘林、宁雪龙二人共同承建该项目，该三人擅自与上诉人签订《电梯设备定做安装合同》，该合同载明：需方（甲方）为常宁市环保局，供方（乙方）为申龙公司，却由第三人刘金山、宁湘林、宁雪龙在甲方法定代表人一栏签名，并没有被上诉人一方签字或加盖被上诉人或宜城雅苑小区项目部的公章，也即被上诉人亨通公司并非该定作合同当事人，且第三人亦未向上诉人出具上述内部承包协议。因此，可以认定该《电梯设备定做安装合同》系第三人刘金山、宁湘林、宁雪龙而非以被上诉人的名义与上诉人签订；2、常宁市宜城雅苑项目的公示栏上并未公示刘金山等人系宜城雅苑小区项目的负责人，该三人亦并非被上诉人的法定代表人、股东或员工，第三人宁雪龙、宁湘林与被上诉人之间更没有合同关系。被上诉人未向刘金山等人出具任何形式的介绍信或授权委托书，且上诉人在一审庭审中亦陈述，其在与第三人刘金山等人签订该合同时，并不知道被上诉人与刘金山签订有内部承包协议，即根本不可能意识到刘金山等人系代表被上诉人与其签订合同，因此，第三人刘金山、宁湘林、宁雪龙与上诉人签订上述合同的行为亦不构成职务行为；3、被上诉人于2016年4月26日启用了“衡阳亨通房地产开发有限公司宜城雅苑项目部”、“湖南亨通建设工程房地产开发有限公司宜城雅苑项目部”印章各一枚。在建设施工过程中，由于第三人刘金山、宁湘林、宁雪龙与被上诉人因工程建设发生问题，被上诉人认为该两枚印章使用不规范，于2017年1月31日收回了该两枚印章，并于2017年2月21日就该事实刊报声明，载明：请凡与该项目部发生业务往来并在相关文书上加盖过该两枚印章的单位和个人自见报之日起30日内持相关文书到被上诉人处确认备案。否则，该公司将不予认可任何人以项目部名义签订并加盖上述二枚印章的与该项目有关的任何合同、协议或从事与该项目有关的活动，凡由此而产生的一切纠纷及法律责任一概与该公司无关。由此而产生的一切纠纷及法律责任一概与被告无关。2017年8月15日，被上诉人再次刊报声明，载明：凡刘金山、宁雪龙个人或由他们以项目部的名义对外签署的所有与项目相关的合同（包括包工合同、材料采购合同、房屋销售合同等）、协议、收据收款、借款凭证等文书或从事与该项目有关的活动，未经被上诉人书面授权并加盖该公司印章确认的，该公司均不认可其法律效力，由此产生的权利、义务及法律责任均由刘金山、宁雪龙个人承担，该公司概不负责。2017年8月2日，被上诉人还以邮寄方式向刘金山、宁雪龙送达“正告函”，就刘金山、宁雪龙不得以项目部的名义对外销房产、贷款、担保、举债或进行其他与生产经营活动无关的事务等情况进行了告知；4、被上诉人对上述《电梯设备定做安装合同》的签订不知情，直到2019年7月18日才知晓该合同，而此时上诉人亦未认为该合同与被上诉人签订，而是认为系与第三人常宁环保分局签订，并就电梯价格上涨一事要求与第三人常宁环保分局另行协商签订协议。如上诉人认为第三人刘金山、宁湘林、宁雪龙是代理被上诉人与其签订的合同，按照常理，在当第三人刘金山、宁湘林、宁雪龙不能履行合同时，上诉人理应直接要求被上诉人履行该合同义务，但上诉人并未提供证据证实其向被上诉人主张过权利的事实；5、案涉《电梯设备定做安装合同》系上诉人自行制作的格式文本，在该合同上载明的需方即购买方常宁市环保局没有加盖合同公章，亦未书面授权第三人刘金山等签订该合同的情况下，上诉人未予以核实真实情况即相信自己系与常宁环保分局签订的合同；且上诉人自2017年与刘金山等人签订合同至今刘金山等人严重违约（未支付任何费用）的情况下，仍然生产电梯，亦未核实相关情况，并将生产的电梯运至宜城雅苑项目部，上诉人显然未尽到合理审慎的注意义务，违反了一般交易习惯，其自身存在重大过失。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定,合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，上诉人在刘金山等人未以被上诉人名义签订案涉《电梯设备定做安装合同》的情况下，未举证证明刘金山等人签订案涉合同的行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人提出原审第三人刘金山、宁湘林、宁雪龙与上诉人签订《电梯设备定做安装合同》的行为对被上诉人构成表见代理的主张不能成立，本院不予支持。由于被上诉人不是该合同的主体，根据合同的相对性，该合同项下的权利义务与被上诉人无关，上诉人要求解除该《电梯设备定做安装合同》，并要求被上诉人向其支付设备价、运输费、吊装费等合计1012800元、支付违约金393840元无事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，申龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一审法院认定事实：2015年10月31日，被告与常宁市环境保护局宜城雅苑职工团购委员会签订了《常宁市环境保护局宜城雅苑小区开发建设协议书》。同日，被告（甲方）与第三人刘金山（乙方）签订了《常宁市环境保护局宜城雅苑小区开发建设内部承包协议》，将项目内部承包给第三人刘金山。内部承包协议规定：在甲方统一管理下，设立宜城雅苑小区项目部，由乙方任项目负责人，负责整个项目的开发建设工作，整个项目由乙方全额投资，自主经营，自负盈亏。乙方投资款及售房款必须全部存入甲方公司的基本账户，甲方派财务人员专管，该开发项目的所有开支款项必须由甲方委派的财务人员审查核实后，由乙方签字确认，方可支付，专款专用，甲方有权对资金的使用情况进行审核监督。之后，第三人刘金山又邀请第三人宁湘林、宁雪龙加入。被告于2016年4月26日启用了“衡阳亨通房地产开发有限公司宜城雅苑项目部”、“湖南亨通建设工程房地产开发有限公司宜城雅苑项目部”印章各一枚。在建设施工过程中，第三人刘金山、宁湘林、宁雪龙与被告因工程建设发生问题，被告认为该两枚印章使用不规范，于2017年1月31日收回该两枚印章，并于2017年2月21日刊报声明作废，且要求凡与该项目部发生业务往来并在相关文书上加盖过该两枚印章的单位和个人自见报之日起30日内持相关文书到被告处确认备案，否则由此而产生的一切纠纷及法律责任一概与被告无关。2017年8月15日，被告再次刊报声明：凡刘金山、宁雪龙以项目部的名义对外签订所有与项目有关的合同，未经被告书面授权并加盖公司印章的公司均不认可其法律效力，并于2017年8月2日以邮寄方式向刘金山、宁雪龙送达正告函。2017年8月3日，第三人刘金山、宁湘林、宁雪龙与原告签订《电梯设备定做安装合同》，合同的需方（甲方）为常宁市环保局，供方（乙方）为原告，合同规定：总金额1312800元，交货期：合同签订后90天，付款方式：合同签订后付200000元，发货前七日付300000元，安装完毕付300000元，验收合格后付合同总额95%（三个月内），质保期满一年后三日内支付余款5%，违约责任：除不可抗力外，甲乙双方中任何一方单方面废除合同的，须向另一方偿付违约金，违约金为合同金额30%。第三人刘金山、宁湘林、宁雪龙在甲方法定代表人一栏签名，没有加盖任何印章，乙方加盖了原告公章，并有委托代理人龙晔签名。合同签订后，甲方一直未支付200000元，乙方即原告亦未就该200000元向被告进行催讨，被告一直对该合同不知情。2019年7月18日，宜城雅苑项目因内部工程问题摸底，被告才知情该《电梯设备定做安装合同》。原告没有向被告提起合同是第三人刘金山、宁湘林、宁雪龙代表被告签订的，而一直强调合同是与第三人常宁环保分局签订的，并要求加价，且就加价问题还要求与第三人常宁环保分局另行签订合同。2019年12月，原告接第三人刘金山通知生产发货。2020年3月3日，原告在仍没有收到货款的情况下将电梯送至工地，遭被告方拒绝，引发纠纷。

一审法院认为，本案争议的焦点有以下两点： 第三人刘金山等与原告签订合同的行为是否构成表见代理的问题。 本案中，第三人刘金山、宁湘林、宁雪龙就宜城雅苑项目与被告签订了内部承包协议，协议约定整个项目为乙方即第三人刘金山全额投资，自主经营，自负盈亏，原告对该内部承包协议知情，第三人刘金山等人从事的与案涉项目相关的买卖等行为均独立于被告，其行为不能代表被告。根据《电梯设备定做安装合同》，需方（甲方）是常宁环保分局，供方（乙方）是原告，合同所有内容不涉及被告，被告既没有授权，也没有在合同上加盖被告或者宜城雅苑项目部印章。如原告认为第三人刘金山、宁湘林、宁雪龙是代理被告与其签订电梯定做安装合同，按照通常逻辑，当第三人刘金山、宁湘林、宁雪龙不能履行合同时，原告应当要求被告履行合同义务，但原告一直没有找过被告，更没有要求被告支付货款。原告长期以来就电梯定做安装合同事项只与第三人刘金山、宁湘林、宁雪龙联系，被告一直对该合同不知情，直到2019年7月18日与原告见面后才知晓该合同，而此时原告仍然认为电梯合同是与第三人常宁环保分局签订的，并要求与第三人常宁环保分局另行签订协议，上涨电梯价格；在签订案涉电梯合同时，第三人刘金山等人已明确表示以自己的名义签订合同，原告诉称其有理由相信第三人刘金山等人有权代理被告签订合同的主张，缺乏事实和法律依据，不予认可。 被告的主体适格问题。 本案中，《电梯设备定做安装合同》的主体为常宁市环保局与原告，被告不是该合同的当事人，且宜城雅苑项目系由第三人刘金山等人全额投资、自主经营、自负盈亏，第三人刘金山等人签订与该项目相关合同的行为系其个人行为，不是代理行为，该合同与被告无关，被告不是本案适格主体。 综上，原告要求解除合同并要求被告支付设备费、违约金等费用的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告湖南申龙电梯有限公司的诉讼请求。案件受理费17460元，由原告湖南申龙电梯有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：被上诉人向本院提交了7份证据：证据1、宜城雅苑工程项目阳光台，拟证明宜城雅苑项目对外公示的项目经理是万克富，刘金山、宁雪龙、宁湘林并非该项目的负责人；证据2、土地转让协议、承诺书，拟证明用于建设宜城雅苑项目的土地使用权至今仍归耒阳市德泰隆房地产开发有限公司所有，在上诉人不知道刘金山与亨通公司之间签订内部承包协议情况下，并不会造成上诉人认为刘金山等人的行为对亨通公司构成表见代理的表象；证据3、其向王友成出具的告知函，拟证明亨通公司在得知刘金山、宁雪龙伪造公章向王友成销售宜城雅苑项目门面后，及时告知王友成，刘金山、宁雪龙无权代表亨通公司销售门面，履行了善意提醒义务；证据4、承诺书，拟证明刘金山、宁雪龙承认伪造、私刻宜城雅苑项目部公章，销售宜城雅苑项目门面给王友成，并承诺是个人借款与亨通公司无关的事实；证据5、起诉状、王友成申请撤诉的民事裁定书，拟证明王友成诉亨通公司、刘金山、宁雪龙商品房买卖合同纠纷一案，经亨通公司应诉答辩后，王友成自行撤诉的事实；证据6、起诉状、（2020）湘0482民初1386号民事判决书，拟证明张海波、冯建国起诉亨通公司返还宜城雅苑项目工程押金一案，经法院审理后判决驳回张海波、冯建国要求亨通公司承担返还押金的诉讼请求的事实；证据7、起诉状、（2020）湘04民终629号民事判决书，拟证明宏胜机械工程公司诉请亨通公司承担宜城雅苑项目施工电梯租金支付义务，经法院审理后判决驳回宏胜机械工程公司诉请亨通公司承担租金支付义务的事实。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17460元，由上诉人湖南申龙电梯有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　张**东 审 判 员　蒋立新 审 判 员　刘　林

法官助理　彭鑫琪 书 记 员　李妍慧