新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司与新疆巴州万方建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）新民终58号

上诉人（原审原告）：新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司。住所地新疆维吾尔自治区铁门关市二十九团老机关办公楼*楼。

法定代表人：周昆明，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：张海东，新疆天雪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆巴州万方建筑有限公司。住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市萨依巴格路。

法定代表人：董海营，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：张琼花，女，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈晓娟，新疆首邦律师事务所律师。

原审第三人：张拥军，男，1962年9月19日出生，汉族，原新疆维吾尔自治区神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司副总经理，住新疆库尔勒市。

上诉人新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司（以下简称神宇安装公司）与被上诉人新疆巴州万方建筑有限公司（以下简称万方建筑公司）、原审第三人张拥军建设工程施工合同纠纷一案，原由神宇安装公司向新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院提起诉讼，该院于2011年11月21日作出（2011）巴民一初字第29号判决。神宇安装公司不服，向本院提起上诉。本院于2012年6月13日作出（2012）新民一终字第73号判决。万方建筑公司仍不服，向最高人民法院申请再审。该院于2014年7月1日作出（2014）民申字第95号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2015年6月8日作出（2015）新民再终字第2号民事裁定，将本案发回重审。新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2017年7月10日作出（2015）巴民二初字第88号民事判决。神宇安装公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月25号立案，于2018年4月4日公开开庭进行了审理。上诉人神宇安装公司的委托诉讼代理人张海东、被上诉人万方建筑公司的委托诉讼代理人张琼花、陈晓娟到庭参加诉讼。原审第三人张拥军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

神宇安装公司向本院提起上诉请求：1.撤销原判，支持我公司诉讼请求；2.诉讼费由万方建筑公司负担。事实与理由：一审法院认定事实错误：1.一审法院认定万方建筑公司已支付工程款3817956.44元错误。神宇安装公司与张拥军对万方建筑公司已经支付工程款3817956.44元的数额没有予以肯定。神宇安装公司与万方建筑公司于2015年5月30日重新进行过对账，但一审法院未予采纳，实属错误。现金826489.32元应该包含在抵扣的材料款2794650.22元中。2.一审法院认定牛立广系张拥军施工队工程施工中的委托代理人属认定事实错误。牛立广不是神宇安装公司的法定代表人，也不是神宇安装公司的正式员工，未与神宇安装公司签订正式的书面委托协议，从未代理过神宇安装公司的其他业务行为，不具有代表神宇安装公司对外处理事务的权利外观。牛立广的行为是个人行为，不是职务行为。依据牛立广的陈述，其职业是个体医生，其是涉案工程的工程中间介绍人。牛立广与万方建筑公司的法定代表人私交甚好，牛立广所签字的很多白条可能是事后补签，与万方建筑公司恶意串通，损害神宇安装公司的合法利益。神宇安装公司承认的已支付工程款的依据是该工程款实际发生过且确实应该扣除的部分，并非是因为牛立广的签字，一审法院认定牛立广系神宇安装公司的工程代理人缺乏法律依据。3.一审法院认定张拥军以房屋五套抵工程款813259.80元，抵账房屋所产生的暖气费、物业费23396.51元均抵为工程款与事实不符，认定事实错误。抵扣工程款的五套房屋自始至终都未办理房屋所有权的转移手续，张拥军等人也从来没有实际占有过房屋，也未收到过拍卖所得的房款，因此，这五套房款813259.80元不应当抵扣工程款。4.一审法院认定42万元壁挂炉费用包含在工程款造价中，应当予以抵扣，毫无证据支持。神宇安装公司承包的是土木工程，不负责地暖和壁挂炉的安装。施工设计图纸仅仅表明了壁挂炉的安装高度，没有其他跟壁挂炉安装的具体设计的任何标注。一审法院未将地暖和壁挂炉的费用进行区分，仅仅因有牛立广的签字就判定壁挂炉包含在工程款中，缺乏法律依据。5.一审法院认定万方建筑公司为工程垫付放线测量费、进场分摊费、测定费、工程保险费38226.48元，仅凭牛立广签名即做认定的证据。6.一审法院认定施工中万方建筑公司垫付和扣款259278.47元，仅凭牛立广所打的白条即作为认定的证据，认定事实错误。7.万方建筑公司在庭审中多次自认尚欠神宇安装公司工程款364000元，一审法院对该自认的事实不予认定明显错误。万方建筑公司在2008年6月20日庭审中承认仍欠付工程款364000余元，在向最高人民法院提交的再审申请书中承认164000元没有支付，并且自此之后万方建筑公司再未向我公司支付过任何工程价款。因此，万方建筑公司是欠付工程款的，但一审法院却判决万方公司超付工程款，实属错误。8.一审法院判决实体审查、判决结果与（2011）巴民一初字第29号民事判决一字不差，对于二审法院发回重审的裁定书中指出的审理意见未予理会，直接照抄2011年的判决，其判决结果难以让人信服。

万方建筑公司辩称，一、一审法院认定张拥军认可万方建筑公司已支付涉案工程价款3817956.44元，事实清楚，这是双方多次对账核实的结果。二、张拥军认可的万方建筑公司已支付的工程款中均有牛立广的签字确认，牛立广系张拥军涉案工程项目的代理人。张拥军认可部分牛立广的签字，剩余部分确认并非代理人而否认万方建筑公司已支付工程款，显然与事实不符。神宇公司称牛立广的签名的文件系事后补签，牛立广与万方建筑公司法定代表人私交甚好等理由，均无提供任何证据证明，且与本案无关联性。一审法院认定牛立广系张拥军的代理人正确。三、根据一审中的委托拍卖协议及法院针对拍卖公司作出的调查笔录（三套房屋）、张拥军转让给案外人马瑞昇的收条、张拥军出具的关于将房屋抵账给案外人的收条，足以证实张拥军对涉案五套房屋已经实际享有所有权，至于神宇安装公司声称的是否收到拍卖款和是否实际占有均不影响其已经实际处分了五套房屋的事实，神宇安装公司上诉请求显然无据。四、张拥军承认承包的工程内包含地暖工程，其提供的施工图纸上也明确了壁挂炉的安装高度，万方建筑公司也提供了关于涉案工程安装壁挂炉的合同及牛立广出具关于地暖和壁挂炉的工程费用42万元的说明，合同约定是包工包料的总承包方式，该部分费用理应从涉案工程款中扣除。五、按照施工惯例，施工方委托的放线测量、招标及购买施工保险，应由施工方承担。万方建筑公司也已实际支付给第三方，牛立广均签字认可，故一审法院将上述费用从工程价款中扣除正确。六、牛立广签字确认偷电罚款、垃圾清运费、填埋费等费用已均由万方建筑公司实际支付给第三方，

张拥军无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。

本案发回重审后，神宇建筑公司提起诉讼请求：1.确认神宇安装公司与万方建筑公司之间存在建设工程施工合同关系；2.判令万方建筑公司支付剩余工程款2871505元及自工程竣工验收30日起至今的延期付款利息。事实与理由：2003年1月，万方建筑公司以招投标方式承包了巴州万方房地产开发公司开发的万方64号小区2号住宅楼和巴州奥隆公司汽车展厅、办公楼工程。后经神宇建筑公司与万方建筑公司协商一致，2003年9月30日、2003年11月9日，我公司委派张拥军以我公司下设机构工程一处的名义与万方建筑公司签订了建设工程施工合同，约定由神宇建筑公司对上述两项工程承包施工。合同约定：万方64号小区2号住宅楼工程价款为341.74万元。巴州奥隆公司汽车展厅、办公楼工程价款为2481752元，两项价款合计为5899152元；付款方式为工程竣工备案后30日内一次性结清。合同签订后，神宇建筑公司依约完成了全部施工，并对新增室外消防工程（价款107736元）进行了施工，现两项工程均已竣工验收使用，根据合同约定，万方建筑公司应当支付两项工程款及新增工程款合计为6006888元，但万方建筑公司仅支付了部分工程款，尚欠2871505元未付。

万方建筑公司辩称，万方建筑公司与神宇安装公司之间不存在建设工程施工合同关系，因万方建筑公司是与张拥军签订劳务用工合同，故万方建筑公司与张拥军之间存在合同关系，即使支付工程款，也应向张拥军支付。神宇安装公司作为本案原告，其主体不适格。万方建筑公司已向张拥军超付工程款，万方建筑公司不应承担责任。

张拥军述称，张拥军是神宇安装公司的副总经理，是代表神宇安装公司与万方建筑公司签订建设工程施工合同，履行的是职务行为，且施工亦是以神宇安装公司名义组织的，管理人员都是神宇安装公司的，故工程款应当支付给神宇安装公司。

重审后，新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院一审查明，2003年1月，万方建筑公司以招投标方式承包了巴州万方房地产开发公司开发的万方64号小区2号住宅楼和巴州奥隆公司汽车展厅、办公楼工程。2003年9月30日、2003年11月9日，张拥军以神宇安装公司工程一处的名义与万方建筑公司分别签订了以上两项工程的建设工程施工合同。万方建筑公司与神宇安装公司工程一处在建设工程施工合同中加盖了公章。建设工程施工合同约定，万方建筑公司将以上两项工程整体承包给神宇安装公司工程一处。64号小区2号住宅楼工程造价为341.74万元，巴州奥隆公司汽车展厅、办公楼工程造价为2481752元，两项价款合计为5899152元。预计竣工日期是2003年11月30日。付款方式为工程竣工备案后30日内一次性结清。建设工程施工合同签订后，张拥军代表神宇安装公司完成了施工，现两项工程均已竣工验收使用。神宇安装公司对于张拥军以其内部机构工程一处的名义所签订的二份承包合同，予以同意、认可，并积极追索工程款。因工程款的给付结算过程中账目较乱，神宇安装公司认为万方建筑公司未如期支付全部工程款，故诉至法院，请求判如所诉。

庭审中，神宇安装公司与万方建筑公司、张拥军对以下事实均无异议：1.万方64号小区2号住宅楼工程价款为341.74万元，巴州奥隆公司汽车展厅、办公楼工程价款为2481752元，两项工程款合计为5899152元；2.涉案两项工程已竣工验收交付使用；3.万方建筑公司已经支付工程款3817956.44元（其中现金826489.32元、抵扣的材料款2794650.22元、给付的材料196816.90元）；4.经万方建筑公司出示票据、凭证（均有牛立广签名），神宇安装公司及张拥军认可应当抵扣的有527126.5元（其中彩钢板款347485元、苯板款13209元、地砖及电线款9946元、阀门款1350元、垫付实验费10052元、垫付验收费4661.5元、防盗门差价47700元、支付人工费92050元、工具费203元、平地费470元）。

神宇安装公司与万方建筑公司、张拥军有争议的事项有：1、神宇安装公司与万方建筑公司之间是否存在建设工程施工合同关系；2、张拥军与万方建筑公司签订的二份建设工程施工合同是什么性质；3、涉案工程款是否支付完毕。

经组织对账，神宇安装公司、万方建筑公司、张拥军对已支付、抵扣的工程款4345082.94元[3817956.44（抵扣材料款2794650.22元+现金826489.32元+给付的材料196816.90元）+527126.5元]均无异议。有争议的是1554069.06元（不含神宇安装公司主张的新增价款）。经万方建筑公司出示财务凭据证实：1、该两项工程万方建筑公司为张拥军施工队垫付了工程实际发生的放线测量费、进场分摊费、测定费、工程保险费合计38226.48元（有张拥军施工时工程代理人牛立广签名确认过）；2、由张拥军施工时工程代理人牛立广签名确认的、万方建筑公司为之垫付和抵扣费款的项目-偷电罚款、垃圾清运费、绿化费、填埋费、维修费、打自来水墙洞费、中秋福利及开张送礼费、购买电缆、排水管及综合材料款、人工工资、地暖及壁挂炉安装费等，合计679287.47元。

2003年9月30日，张拥军还与万方建筑公司就64号小区1号楼14套房屋（1-1-302、1-1-401、1-1-402、1-1-501、1-1-502、1-1-601、1-1-602、1-2-401、1-2-501、1-2-602、1-3-401、1-3-402、1-4-302、1-4-402）达成以房屋抵工程款的《购房补充协议》，约定将此14套房屋抵给施工方，抵工程款1928064.2元；后经对账返还，最终给付了5套房屋（1-1-302、1-1-401、1-1-402、1-1-502、1-4-302），价值813259.80元。以上5套房屋2003年-2005年产生的暖气费达17711.26元（有张拥军施工时的委托代理人牛立广的签名）、部分物业费2708.89元。万方建筑公司拨超了工程款。2004年4月29日，张拥军向万方建筑公司返还了64号小区1-3-402室、1-2-501室两套房屋，但该两套房屋在2003年10月至2004年4月29日抵给神宇安装公司期间所产生的2003年-2004年年度的暖气费合计2820.13元、1-2-501室2004年1-4月的物业费156.23元。以上各项款项经折抵，万方建筑公司给神宇安装公司共计支付（含垫付款项）工程款5899253.20元，与两项工程造价总和5899152元相比，超付101.20元。

另查，神宇安装公司主张施工中新增工程107736元的工程款，未能提供有效证据证实。

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院一审认为，一、关于合同效力的认定。（2011）新民一终字第69号民事裁定已经发生法律效力，予以认定该裁定确认的神宇安装公司与万方建筑公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系。2003年9月30日、2003年11月9日，张拥军以神宇安装公司工程一处的名义与万方建筑公司签订了二份建设工程施工合同，经神宇安装公司对张拥军职务及代表行为的追认，使该合同乙方主体进一步明确、合法化为神宇安装公司。但该合同内容主要是转包承建整体工程，性质以建设工程施工合同予以确定较为贴切。招标工程的整体转包违反了建筑法律法规的强行规定，故二份建设工程施工合同均系无效合同。因二项工程已经验收合格交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，神宇安装公司请求参照合同约定价款支付工程款，于法有据。经对账，各方当事人均认可两项工程款合计5899152元、万方建筑公司已支付工程款3817956.44元，对此予以认定。

二、关于牛立广是否系张拥军施工队工程施工中的委托代理人的认定。因张拥军陈述牛立广系工程中间人，可见牛立广与涉案工程有关联。同时，在各方对账无异议的垫付彩钢板款、苯板款、地砖及电线款、阀门款、垫付实验费、垫付验收费、支付人工费、工具费、平地费的财务凭证上均有牛立广的签名确认，在2003年11月2日张拥军出具的欠条上亦有牛立广签名确认，而张拥军、神宇安装公司对以上凭证认可，以上证据足以证实牛立广系张拥军施工队工程施工中的委托代理人。

三、关于2003年9月30日万方建筑公司与张拥军协商以房屋抵账是否实际履行、房屋抵账款813259.80元应否抵扣的认定。房屋抵工程款的购房补充协议、费用明细说明、工程款已拨超退房屋的说明、卖房收房款收据、证明、委托拍卖合同，足以证实购房补充协议已经实际履行，经张拥军买卖和拍卖共5套房屋，且2004年4月还返了二套房屋，故该813259.80元房款应当按约定抵为工程款。相应的抵账房屋2003年至2005年所产生的暖气费、物业费合计23396.51元也应予以抵扣。

四、关于42万元的暖气及安装壁挂炉的费用是否包含在工程造价之内，是否应当予以抵扣的认定。因证明该42万元的证据是有牛立广签名确认的”证明”，且图纸上也标有壁挂炉的安装高度，张拥军认可对地暖费应扣出，神宇安装公司和张拥军并未就”用户按壁挂炉每户又交了几千元钱”提供证据证实，故支持该42万元应当予以抵扣的意见。

五、关于由张拥军施工时工程代理人牛立广签名确认的、万方建筑公司为之垫付的和抵扣的偷电罚款、垃圾清运费、绿化费、填埋费、维修费、打自来水墙洞费、中秋福利及开张送礼费、购买电缆、排水管及综合材料款、人工工资等合计259287.47元是否应当折抵成工程款的认定。因牛立广系张拥军施工队工程代理人，其签字发生确认效力，故支持该批款项应当予以抵扣的意见。

六、关于万方建筑公司在涉案两项工程中为张拥军施工队垫付的工程实际发生的放线测量费、进场分摊费、测定费、工程保险费合计38226.48元是否应当抵扣的认定。因系实际发生的费用，又有牛立广签名确认，特别是在合同无效、发包方不能收取工程管理费的情况下，该实际产生的工程费用应当在工程价款中分摊抵扣。

七、关于合同约定的两项工程应收管理费825936.28元的条款是否有效的认定。因建设工程施工合同无效，收取管理费条款也无效，收取无据，故不予支持。

八、本案各方当事人对于是否增加了新增工程、新增工程价款107736元有争议，因神宇安装公司为证实新增工程及工程价款主所张提供的证据是由其单方编制的预算书，不能产生证明力，不予采信。万方建筑公司答辩称”2003年9月30日和同年11月9日第三人张拥军以神宇安装公司工程一处的名义与万方建筑公司分别签订的奥隆工程及64号小区2号楼工程合同系劳务合同”的意见，不予采纳。

综上，经对账及核算，万方建筑公司实际已支付（含垫付款项）工程款5899253.20元，与两项工程造价总和5899152元相比，超付101.20元。该事实亦有2004年4月29日张拥军出具的”超拨工程款返还二套房屋的”说明映证，足以确认。因此，万方建筑公司将全部工程款向神宇安装公司已支付完毕。现神宇安装公司要求再次支付，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院于2017年7月10日作出（2015）巴民二初字第88号民事判决，驳回新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费29772.04元，由神宇安装公司负担。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。另查，一、第一次一审庭审时，经万方建筑公司出示票据、凭证（均有牛立广签名），神宇安装公司及张拥军认可应当抵扣的有527126.5元（其中彩钢板款347485元、苯板款13209元、地砖及电线款9946元、阀门款1350元、垫付实验费10052元、垫付验收费4661.5元、防盗门差价47700元、支付人工费92050元、工具费203元、平地费470元）。

一审法院重审时，2016年1月14日，神宇安装公司、张拥军与万方建筑公司三方对账签字确认万方建筑公司已付工程款为：材料款2079765.4元、现金959655.82元，共计3039421.22元。本案二审时，经本院组织对账，双方当事人确认上述已付款金额中包含了苯板款13209元、平地费470元、垫付验收费4661.5元、人工工资92050元。双方确认无争议已付款数额为3456157.22元[2079765.4元+959655.82元+（527126.5元-13209元-470元-4661.5元-92050元）]。

二、案涉工程于2004年11月5日进行了竣工验收，质量合格。

本院认为，一、关于各方当事人确认的无争议的付款数额的认定问题。结合已查明事实，神宇安装公司、与万方建筑公司、张拥军均认可两项工程款合计5899152元。经对账，神宇安装公司与万方建筑公司确认无争议已付款为3456157.22元，本院对此予以确认。原审认定万方建筑公司已经支付工程款3817956.44元属认定事实错误，本院对此予以纠正。

二、关于牛立广的身份及其签字的白条能否认定的问题。结合已查明事实，牛立广不仅是涉案工程的介绍人，牛立广在工程施工过程中履行了实际管理行为，对于万方建筑公司出示的527126.5元财务凭据上均有牛立广的签字，张拥军认可的付款中也有部分是经牛立广签字确认的，且在2016年1月14日本案各方当事人对账中对于牛立广签字白条进行了确认，牛立广签字的白条上的款项均是工程实际发生的费用，该费用由万方建筑公司垫付，能够抵扣已付工程款。故原审对牛立广签字的259287.47元及38226.48元的认定正确，本院予以维持。

三、关于42万元壁挂炉的费用是否应当由神宇安装公司承担的问题。万方建筑公司为证明垫付地暖及安装壁挂炉费用42万元应当抵偿工程款，提供了由牛立广签名的证明一份，因神宇安装公司与张拥军对该证明的真实性无异议，故该份证明能够佐证万方建筑公司的主张成立，原审认定42万元壁挂炉的费用应当由神宇安装公司承担正确，本院予以支持。神宇安装公司仅以其承包范围系土建工程，购置壁挂炉不属于土建工程的承包范围抗辩不应抵扣工程款的证据不足，本院不予支持。

四、关于以房屋抵偿工程款的认定问题。以建成的五套房屋抵偿813259.80元工程价款是各方当事人的真实意思表示，经原审法院调查，其中一套房屋张拥军用以抵偿砖款，一套房屋转售案外人马瑞昇，其余三套房屋委托拍卖公司进行了拍卖，证明张拥军已经实际受领了该五套房屋并进行了处分，万方建筑公司的交付义务完成，以房抵款协议履行完毕。原审认定813259.80元房款抵扣工程款正确，本院予以维持。

五、关于抵账房屋产生的暖气费、物业费23396.51元能否折抵工程款的问题。以房抵款协议虽已履行完毕，张拥军亦实际受领了该五套房屋并进行了处分，但该五套房屋所有权转移手续并未办理完毕，故由万方建筑公司垫付的相应费用应当抵扣工程款。原判认定2003年-2005年产生的暖气费、物业费23396.51元应予抵扣正确，本院予以维持。

综上，案涉两项工程总造价5899152元，减去万方建筑公司已付工程款3456157.22元、牛立广签字确认的259287.47元及38226.48元，壁挂炉费用42万元，房屋抵款813259.80元，2003年-2005年产生的暖气费、物业费23396.51元、万方建筑公司尚欠工程款888824.52元。万方建筑公司应当支付并承担欠款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的相关规定，建设工程已实际交付的，交付之日为利息起算日。神宇安装公司主张利息从竣工验收后30日计算，本院予以确认。万方建筑公司应当承担上述欠款自2004年12月5日起至实际给付之日止的利息。

综上所述，神宇安装公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2015）巴民二初字第88号民事判决；

二、新疆巴州万方建筑有限公司给付新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司工程欠款888824.52元及利息（自2004年12月5日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；

三、驳回新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。

以上款项于本判决生效之日起十五日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费29772.04元、二审案件受理费29772.04元，合计59544.08元，由新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司负担41115.19元，新疆巴州万方建筑有限公司负担18428.89元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　关　蓉

审 判 员　　孙　祎

审 判 员　　李　李

二〇一八年四月二十日

法官助理　　马忠雄

书 记 员　　叶雨薇

书 记 员　　叶雨薇