某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终345号 上诉人（原审原告）：***，男，1989年8月12日出生，汉族，现住山东省利津县。 上诉人（原审原告）：***，男，1982年3月6日出生，汉族，现住山东省东营市垦利区。 共同委托诉讼代理人：***，山东鲁北律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营市河口区六合建筑安装工程公司，住所地山东省东营市河口河庆路113号。 法定代表人：**先，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东恒源盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东诺尔生物科技有限公司，住所地山东省东营市东营港经济开发区港西六路以东、海港路以南。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系山东诺尔生物科技有限公司职工。 被上诉人（原审被告）：**，男，1979年11月23日出生，汉族，山东省泰安市人，现住址不详。 上诉人***、***因与被上诉人东营市河口区六合建筑安装工程公司（以下简称六合公司）、山东诺尔生物科技有限公司（以下简称诺尔公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2018）鲁0503民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持***、***诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由六合公司、诺尔公司、**承担。事实与理由：一、一审判决回避了对本案基本事实的认定。诺尔公司提交的资金支付审批单、收款收据、拨款申请、拨款明细等资金支付凭证等证据，***、***依据法庭调査令调取的投标文件、东营港经济开发区建设工程施工合同备案登记表等证据，能够证明六合公司作为承包人，是工程合同的相对方。但六合公司否认与涉案工程有关联性，坚称涉及六合公司的印章都是伪造的，与六合公司没有任何关系，并两次提出了公章鉴定申请（但都没有进行鉴定）。一审判决对上述事实没有进行认定。二、一审判决通过确认收到条的效力并据此驳回***、***诉讼请求没有事实依据。首先，六合公司一审庭审表述说明其与**之间矛盾甚深，在此情况下从**处取得收到条不符合生活常识。其次，六合公司一方面认可该收到条是***向**出具的，另一方面又称**伪造六合公司印章承建涉案工程。六合公司如何取得**持有的收到条未予查清。第三，对于该收到条的出具，在庭审中***进行了说明，***的回答符合工程施工常识，也符合实际情况。但法庭却没有向六合公司进行调查。第四，六合公司通过**向***、***支付工程款基本上都是通过银行转账方式支付。六合公司没有提交证据证明收到条中的37万元是如何支付。一审判决认定收到条中的37万元是在2015年8月22日对账之后支付的款项。第五，假设如一审判决确认37万元是2015年8月22日对账之后支付，则六合公司支付的款项较2015年8月22日对账确认的674700元多出一大笔。 六合公司辩称，一审法院判决认定事实准确、适用法律正确、审判程序合法，***、***的上诉请求并无法律和事实依据。一、六合公司不是涉案建设工程施工合同的一方当事人，***、***无权向六合公司主张支付工程款的合同义务。***、***一审中自行提交和申请法院调取的证据材料中的有关印章，印章下方无数字编码，而六合公司经公安备案的公章下方有数字编码，因此一审中所有加盖有关印章的证据材料，均不能代表系六合公司的行为。同时**不是六合公司职工，其与***、***的建设工程合同关系仅在他们之间发生法律效力，与六合公司无关。二、一审法院认定***、***提供的证据不足以证实欠款事实的存在，符合民事诉讼举证规则的法律规定。“谁主张谁举证”是民事诉讼举证的基本规则，***、***主张欠付工程款269700元的事实，应当提供证据予以证明，但综合全案证据来看，其并不能证实**欠付工程款的事实及具体数额。另外37万元收到条***、***不是出具给六合公司的，是出具给**的，六合公司不可能知悉收到条中37万元具体支付的情况，***、***对该收到条的真实性没有异议，足以证实其收到了**支付的37万元。虽然***、***主张款项支付时间在出具收到条之前，不包含在结算单中的674700元内，但其并无证据予以证实，并且其解释说明也并不符合常理，因此***、***应当承担举证不能的不利后果。三、***、***在整个上诉状中将所有事实均描述成其与六合公司发生的行为，属于偷梁换柱、混淆视听。六合公司从未与***、***发生过关于涉案工程合同的法律行为，从一审调查情况看，涉案工程具体施工、材料人工款结算、转账支付工程款、签写37万元收到条等合同履行过程的行为，均是在***、***与**之间发生，与六合公司无关，而***、***却将上述事实均描述成其与六合公司之间发生，与事实不符。 诺尔公司辩称，工程款已全部拨付给**个人账户，**有六合公司的委托手续。付款已经全权完成。 **未作答辩。 ***、***一审诉讼请求为：1.判令六合公司支付***、***工程款269700元及利息77132元（利息自2015年8月22日开始，暂计至2018年9月25日，利率标准按照年利率6%计算。诉请实际支付至实际还款之日）共346832元；2.判令**对第一项诉讼请求承担连带支付责任；3.判令诺尔公司在未支付工程款范围内对第一项诉讼请求承担支付责任；4.六合公司、诺尔公司、**承担诉讼费用。 一审法院认定事实：诺尔公司在庭审中提交了工程合同一份，该合同上载明的发包方为山东诺尔生物科技有限公司，承包方为东营市河口区六合建筑安装工程公司，工程名称为高吸水树脂仓库土建及水电工程，总价款约计2800000元。该合同落款乙方单位处有**的签字并盖有“东营市河口区六合建筑安装工程公司”字样的印章。2015年6月11日，诺尔公司的代表***与***签订了项目工程安全生产责任合同。2015年8月22日**与***对诺尔仓库工程项目材料明细及价格进行对账并形成了对账单，内容如下：一、商砼（材料价）196460元；二、钢材（材料价）132300元；三、木材（木胶板37700元、木方35700元）；五、对拉丝3040元；六、红砖26730元；七、水泥11760元；八、白灰96000元；九、砖3480元；十、灰土开槽机械费及人工费（大型大挖机15180元、人工1850元）；十一、围墙砌体人工费30400元；十二、清理垃圾及调运回填坊合格84100元（在现场清理时按照甲方要求向**做了汇报，经**同意后干的，当时**说让先干，后协商甲方处理），本含第十二条合款。经***与**协商同意以上材料合格。***于2015年11月22日向**出具收到条一份，内容为：今收到诺尔生物科技工程款共计大写叁拾柒万元正小写（￥370000元）。***、***主张该37万元系**在2015年8月22日对账前支付的人工费，不包含在对账的材料款中。***、***自认2015年12月17日至2017年5月28日期间，**共计向其支付工程款405000元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。***、***要求六合公司、诺尔公司、**付款，应当先行证明欠款事实的存在。***、***提交的2015年8月22日的材料明细及价格对账单显示工程款包含材料款及零星人工费共计674700元。2015年11月22日***给**出具了收到涉案工程款370000元的欠条一张。***、***主张该37万元系**在2015年8月22日对账前支付的人工费不包含在对账的材料款中，不予采信。首先，***、***该项主张与欠条的内容不相符。欠条的内容为“今收到”，如果该款系2018年8月22日前形成的，***、***应当在欠条中予以注明；其次，***、***对于该37万元支付的方式**前后矛盾。***、***在2019年4月18日证据交换时**涉案工程款均是通过**账户转入***的账户，2019年6月21日庭审时***、*****其中24万是通过**私人账户转账至***农业银行账户，其中5万元是通过**私人账户转账至***工商银行账户，其中5万元是承兑支付，还有3万元系现金支付。因此认定2018年11月22日**向***、******支付工程款37万元。***、***在庭审中自认2015年12月17日至2017年5月28日期间收到**的转账款405000元并提交相应证据。***、***主张收条的37万元加上2015年12月17日至2017年5月28日期间收到**的转账款405000元已远超欠款数额不符合常理，但该主张并不能推翻欠条的内容，也不能排除***、***与**之间存在其他经济往来的可能。综上，***、***提交的证据不足以证明欠款事实的存在，***、***的诉讼请求，因证据不足，不予支持。在现有证据无法证明欠款事实存在的情况下，六合公司公章的真伪并不影响判决结果，为节省当事人的诉讼成本，对于六合公司公章鉴定申请不予准许。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回***、***的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6502.48元，由***、***负担。 二审中，***、***、六合公司、诺尔公司、**均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：***、***向**、六合公司、诺尔公司主张工程款是否有事实和法律依据。 本院认为，1.关于涉案工程结算值。***、***主张涉案工程结算额为1044700元，其诉讼请求根据该结算值为基数减去其认可的已付款金额，也即对欠付款数额的认定，须在明确涉案工程结算值的基础上进行。但是，对于结算值为1044700元的主张，***、***并未提交其与工程发包方双方均予认可的证据。二审中，***、*****，其并未按照合同完成全部施工内容，没有就涉案工程结算值达成书面协议，只有与六合公司的**达成了口头协议，该1044700元系通过双方对账得出，且不能提交用于对账的施工资料。也即***、***对其主张的工程结算值1044700元，并没有证据证明各方已经达成合意，且根据***、***现有资料，亦不能完成对其施工工程的价款审计。2.关于对账明细中记载的欠付款674700元是否扣减了收到条中记载的已付款37万元。对账明细的形成时间是2015年8月22日，收到条的形成时间是2015年11月22日，按照正常逻辑和生活常识，该37万元收到的时间晚于双方对账确认欠付款的时间。***、***主张该37万元系人工费，与欠付款674700元无关，但是根据收到条的记载，并未明确该37万元是否属于***、***主张的人工费，且根据对账明细的记载，其中欠付款项目也包含了部分人工费，***、***的该项主张既没有证据支持，也不符合常理。3.关于涉案工程款是否存在超付的问题。***、***主张按照37万元系对账明细之后支付的逻辑，对方则明显超付了工程款，不符合常理。但是，该逻辑推理是建立在工程结算值为1044700元这个事实成立，且***、***与**之间不存在其他经济往来的基础上，根据现有证据不能证明存在工程款的超付。4.关于***、***一审**前后矛盾的问题。本案争议的焦点问题就是工程款的支付，***、***在一审证据交换和庭审中对工程款支付的方式作出的**前后矛盾，在二审中不能作出合理解释。且根据***、***的**，涉案工程款的支付方式含转账、承兑汇票、现金等方式，并非仅以转账一种方式，故仅根据**账户的银行流水，不能认定工程款的全部支付情况。综上1-4，根据***、***提交的证据，是否存在欠付工程款处于真伪不明的状态，***、***提交的证据不能达到民事证据高度可能性的证明标准，应承担举证不能的法律后果。一审驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。5.关于六合公司是否承担付款责任。***、***主张**借用六合公司资质承揽工程，故应承担连带责任，但六合公司承担付款责任的前提是涉案工程存在欠款事实，现有证据不能认定存在欠付工程款，六合公司是否出借资质不影响其是否在本案中负有付款责任。一审对六合公司是否为付款义务人没有作出认定，并非回避认定案件基本事实，亦不影响案件判决结果，***、***提出的一审判决认定基本事实不清的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 被上诉人**经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。 综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6502.48元，由***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　聂　燕 审判员　*** 审判员　*** 二〇二〇年三月二十五日 法官助理*** 书记员***