许进与江苏鼎宇建设工程有限公司、苏州营建置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏05民终9793号

上诉人（原审被告）：江苏鼎宇建设工程有限公司，住所地江苏省南通市如皋市如城镇中山路3号。

法定代表人：陈春芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李霞丽，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：许进，男，1982年9月1日生，汉族，住江苏省南通市如皋市。

被上诉人（原审被告）：苏州营建置业有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇横扇社区文广路南、沧州荡西。

法定代表人：彭吉国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梅俊岭，江苏普邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周化文，江苏普邦律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）：如皋市滨江建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南通市如皋市江安镇迎春街8号。

法定代表人：申启红，该公司总经理。

上诉人江苏鼎宇建设工程有限公司（以下简称鼎宇建设公司）因与被上诉人许进、苏州营建置业有限公司（以下简称营建置业公司）、如皋市滨江建筑安装工程有限公司（以下简称滨江建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2017）苏0509民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

鼎宇建设公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判由营建置业公司在欠付工程款范围内承担责任，由滨江建安公司和刘建华对欠付许进的工程款承担连带责任，驳回许进对鼎宇建设公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由营建置业公司、滨江建安公司、刘建华承担。事实和理由：一、一审法院认定刘建华的行为是履行鼎宇建设公司职务行为，许进是实际施工人的事实认定有误。1、刘建华不是鼎宇建设公司员工，鼎宇建设公司没有为刘建华发放工资、交纳保险，鼎宇建设公司提交了如皋市社会保险基金管理中心出具的刘建华养老保险缴费基数明细表，可以证明刘建华是南通市上林建设装饰工程有限公司员工。刘建华的行为是其作为实际施工人的行为，该行为与鼎宇建设公司无关。虽然在总承包合同中有刘建华是涉案工程的项目执行经理的字样，这只是为了方便工程联络、管理和分配责任的需要，项目执行经理并不等同于项目经理，执行就是实际施工人的意思。涉案工程的项目经理是顾舟。涉案工程实际是由滨江建安公司承包施工，当时鼎宇建设公司已经将由营建置业公司支付的部分工程款支付给了滨江建安公司的法定代表人申启红，而实际施工人刘建华从申启红处已经多次领取了涉案工程款。2、许进只是刘建华邀请的工作人员，是实际施工人刘建华的相对人。因此本案中享有工程款请求权的应当是刘建华而不是许进，许进应当向刘建华主张相应工程款。二、一审法院同意许进撤回对刘建华的起诉错误，遗漏了本案中的实际施工人，有违法定程序，应当发回重审。三、许进与鼎宇建设公司之间不存在任何合同关系，鼎宇建设公司并非本案适格被告。刘建华所签署的《苏州吴江横扇望景华庭二标段多层劳务费结算单》以及出具的欠条、说明仅有刘建华个人签字，没有鼎宇建设公司的签字与盖章，仅是刘建华的个人行为，应由刘建华自行承担。四、一审法院对鼎宇建设公司要求营建置业公司在欠付工程款范围内承担责任的请求不予支持没有事实和法律依据，适用法律错误。鼎宇建设公司已经提供证据证明营建置业公司欠付工程款5950601.38元，营建置业公司也认可没有足额支付工程款。欠付工程款金额是否明确与营建置业公司是否需要在欠付的工程款范围内承担责任是两个不同的法律概念。五、一审法院没有要求获得涉案工程款的滨江建安公司承担责任，事实认定错误。鼎宇建设公司已经于2014年1月24日前将营建置业公司实际支付的33542213.86元中的30891621.97元支付给了滨江建安公司的法定代表人申启红，由申启红再将涉案工程款支付给刘建华，再由刘建华发放给其请来施工的相对人。另有证据证明鼎宇建设公司已经支付了外经征税款255456.90元，代付砼款（混凝土）1950000元，预留的总包服务费491934.83元是根据相关法律的规定和双方的约定应当收取的服务费用。上述款项合计33589013.70元。一审法院在滨江建安公司未到庭应诉的前提下直接忽略了滨江建安公司的责任，事实认定错误。六、一审法院要求鼎宇建设公司承担付款责任实际上是重复支付，有违公平原则。七、许进与刘建华是亲戚关系，刘建华的录音材料可以证明许进曾经收到过工程款，与许进一审时认为没有收到相矛盾，两人之间不排除相互串通的可能。

许进辩称，鼎宇建设公司的上诉没有任何依据，应予驳回。鼎宇建设公司并未对结欠许进的工程款项提出实质性的上诉意见，证明其对许进就涉案工程应取得的工程余款是认可的。无论鼎宇建设公司与刘建华、营建置业公司、滨江建安公司之间是何关系，均不影响鼎宇建设公司授权刘建华担任其项目执行经理行为的独立性，至于鼎宇建设公司是否与刘建华签订书面劳动合同、是否为其缴纳社保均属于内部管理问题，与许进无关。许进已经就涉案工程施工完毕并经验收合格交付使用，鼎宇建设公司作为总承包方，已经实际享有涉案工程总承包合同项下的全部权利，其提出的上诉理由不能对抗许进。

营建置业公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确。鼎宇建设公司上诉没有任何依据，我方服从一审判决。请求依法驳回上诉，维持原判。

滨江建安公司辩称，2011年8月31日营建置业公司与鼎宇建设公司签订的《建设工程施工合同》载明“项目经理为顾舟，项目副经理为申启红，项目执行经理为黄杰、刘建华”，表明鼎宇建设公司授权顾舟、申启红、黄杰、刘建华为涉案工程的项目负责人，上述人员的行为均系履行鼎宇建设公司项目管理工作的职务行为。由于授权行为的独立性，且刘建华与许进之间劳务合同的签订、履行均以鼎宇建设公司名义实施，鼎宇建设公司应当对许进的劳务工程款承担直接清偿责任。许进与刘建华系亲戚关系，许进在涉案工程建设过程中协助刘建华承担了大量管理工作，且许进与刘建华之间除涉案工程之外还有其他项目的合作以及民间借贷关系，许进主张的剩余工程款不排除与刘建华相互串通的可能，一审法院没有查明。但鼎宇建设公司上诉要求滨江建安公司对欠付工程款承担责任的请求没有事实和法律依据，应予驳回。

许进向一审法院起诉请求：1、鼎宇建设公司、营建置业公司支付下欠工程款1369881.94元，并支付利息（自2015年6月25日起至判决确定的给付之日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；2、由鼎宇建设公司、营建置业公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1、2011年8月31日，营建置业公司（发包人）与鼎宇建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：“营建置业公司将位于苏州市吴江区松陵镇横扇社区文广路南、沧州荡西“营建·望景华庭”商住小区4#、5#、10#、19#、20#、21#、22#、23#楼发包给鼎宇建设公司建造，工程内容为施工图全部内容，资金来源自筹，承包范围包工包料，合同工期多层240天，高层450天，工程质量标准合格，合同价款67152522元。”该合同载明：“项目经理为顾舟，项目副经理为申启红，项目执行经理为黄杰、刘建华。”

2、2011年10月25日，鼎宇建设公司与滨江建安公司签订《协议书》一份，约定：“鼎宇建设公司中标承建营建置业吴江横扇‘营建·望景华庭’商住小区二标段工程，现将该工程施工任务承包给滨江建安公司进行施工。承包工程范围为4#、5#、10#、19#、20#、21#、22#、23#楼土建、安装、消防工程，暂定工程造价67152522元，质量等级合格，工期高层450天，多层240天。”

3、2011年8月15日，鼎宇建设公司望景华庭项目部刘建华（甲方）与许进（乙方）签订《水电安装工程分包合同》，约定：甲方将吴江横扇‘营建·望景华庭’商住小区二标段工程10#、19#、20#、21#、22#、23#楼水电施工图纸全部内容分包给乙方，工程期限自2011年9月1日起至土建交工日期止全部工程竣工验收合格。付款方法：乙方负责施工期间全额垫资，待工程竣工验收合格后付工程造价的60%，该工程审计结束后三个月内（扣除水电安装造价的2%作为回访费）一次性付清，工程审计甲方不可无期限拖延需按照国家规定实施，回访费按照国家相关规定水电安装回访期满2年后无息全额付于乙方。如甲方在合同范围内未能如期履行付款，则甲方须向乙方另外支付应付款项的同期银行个人贷款利息直至合同履行结束。结算依据：本工程水电安装计价按工程总包合同相关条款执行，最终以审核后的施工图预算和决算为依据并确定造价。乙方按分包工程最终审计价的10%向甲方上交管理费（含税金）。该分包合同加盖有“鼎宇公司苏州吴江望景华庭工程项目部”印章，并有刘建华、许进的签字。许进不具有水电安装工程的施工资质。

4、该工程10#、19#、20#、21#、22#楼于2014年1月23日竣工并交付使用，23#楼于2014年10月30日竣工并交付使用。营建置业公司与鼎宇建设公司对该工程部分进行了结算，在结算单上，施工单位处有刘建华签字。营建置业公司也支付了鼎宇建设公司部分工程款。鼎宇建设公司再将部分工程款支付给申启红。

5、2015年6月25日，刘建华向许进出具《欠条》一份，载明：“今欠许进望景华庭多层水电安装工程款，按照水电分包合同下浮10%另外再扣除甲供材料45万，2022091.04-202209.104-450000=1369881.94元。（大写壹佰叁拾陆万玖仟捌佰捌拾壹元玖角肆分）。欠款人江苏鼎宇望景华庭项目部，刘建华。”该欠条欠款人处上加盖“鼎宇公司苏州吴江望景华庭工程项目部”印章。

6、经一审法院调查，本案所涉工程在苏州市吴江区城建档案馆备案的施工资料均记载：“建设单位：营建置业公司，施工单位：鼎宇建设公司，项目经理：顾舟，项目专业技术负责人：申启红。”其中有关水电安装的施工资料记载：“施工班组长：许进，（水电）测试人员：许进。

以上事实，由当事人身份证复印件、营业执照复印件、组织机构代码证、法人代表身份证明、《建设工程施工合同》、《协议书》、《水电安装工程分包合同》、《欠条》、付款凭证、收款明细、望景华庭二标段多层结算表、苏州市吴江区城建档案馆备案资料等证据及本案庭审笔录予以证实。

一审法院认为，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。首先，本案建设工程发包人即营建置业公司与承包人鼎宇建设公司签订的建设工程施工合同已经依法成立，合法有效，对双方当事人具有法律拘束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因双方签订的建设工程施工合同中明确载明，刘建华系鼎宇建设公司在本案所涉工程的项目执行经理，且之后分包合同、部分的结算表欠条等证据材料有刘建华的签字以及加盖“鼎宇公司苏州吴江望景华庭工程项目部”印章，故刘建华在本案中的行为系履行职务行为，刘建华所作出的法律行为的法律后果由鼎宇建设公司依法承担。

其次，鼎宇建设公司在未经发包人营建置业公司同意的情况下将本案所涉工程的土建等主体工程分包给了滨江建安公司，且将水电安装工程分包给了不具备相应资质条件的许进，违反了法律禁止性规定，故鼎宇建设公司与滨江建安公司签订的分包合同以及鼎宇建设公司与许进之间签订的水电安装分包合同均无效，不具有法律效力。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该司法解释第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。因本案所涉工程已经竣工验收合格，故本案许进系案涉工程中水电安装工程的实际施工人，许进与刘建华代表的鼎宇建设公司经结算，鼎宇建设公司确认尚欠许进工程款1369881.94元，故许进请求支付下欠工程款1369881.94元，具有法律依据和事实依据，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款的利息计付标准有约定的按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。因许进与鼎宇建设公司约定逾期支付工程款的利息计算标准按照同期银行个人贷款利息计算，故鼎宇建设公司应当支付许进自2015年6月25日起至法院判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。因营建置业公司与鼎宇建设公司尚未最终结算完毕，营建置业公司欠付工程款的金额尚不明确，故对于鼎宇建设公司提出的要求营建置业公司也对许进该项款项承担责任的请求不予支持。2015年6月25日，许进向鼎宇建设公司主张过权利，本案诉讼时效中断，故本案诉讼时效尚未届满。对鼎宇建设公司的相关答辩意见，一审法院不予采纳。滨江建安公司经法院传票传唤未到庭参加诉讼，依法视为其放弃举证、质证等相关诉讼权利，由此引起的不利后果由其自行承担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、江苏鼎宇建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付许进工程款人民币1369881.94元，并支付利息（自2015年6月25日起至判决确定的支付之日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、驳回许进其他诉讼请求。本诉案件受理费17128元，由江苏鼎宇建设工程有限公司负担。

二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。

二审中，鼎宇建设公司向本院提交：1、如皋市社会保险基金管理中心盖章的企业基本养老保险险种缴费基数明细表，用以证明刘建华养老保险的缴费单位是南通市上林建筑装饰工程有限公司，其并非鼎宇建设公司员工。2、黄杰出具的证明及证词各一份，黄杰书面材料称：苏州营建置业望景华庭项目分包给鼎宇建设公司，后鼎宇建设公司将该部分工程转包给滨江建安公司，滨江建安公司又将工程分别发包给黄杰、刘建华施工，两人均为实际施工人；施工合同中列黄杰、刘建华为项目执行经理，实际是为了项目管理和责任监督需要，刘建华并非鼎宇建设公司员工。3、鼎宇建设公司法定代表人陈春芳与刘建华的通话录音一份，用以证明刘建华是涉案工程实际施工人，刘建华自认与滨江建安公司法定代表人申启红之间有口头协议，刘建华的工程款由申启红支付，营建置业公司工程款尚未支付完毕。

对于上述证据，许进质证认为，对养老保险缴费基数明细表真实性无异议，但是与我方无关；我认识黄杰，但他与刘建华是什么关系并不清楚；刘建华通话录音中提到给了我十几万，与本案工程款没有关系，我一直跟着刘建华做工程，对于甲供材料，我一审中提供的结算单中已经扣除了甲供材料45万。营建置业公司质证认为，上述证据真实性无法核实，我方将工程发包给鼎宇建设公司，至于鼎宇建设公司内部如何操作我方不清楚。滨江建安公司未作质证。

鼎宇建设公司二审中陈述，涉案工程是滨江建安公司借用鼎宇建设公司的名义签订施工合同，后滨江建安公司找了刘建华、黄杰实际施工，在施工合同上标注申启红、刘建华、黄杰为项目副经理、项目执行经理只是为了工程联系方便，他们不是鼎宇建设公司员工。对于具体施工部分，许进陈述系刘建华找其负责水电工程，结算按照营建置业公司最后的审计结果下浮10%。

本院认为，涉案工程由鼎宇建设公司承包，对外应当承担施工方的相应责任。在鼎宇建设公司与营建置业公司签订的施工合同中明确刘建华为项目执行经理，即刘建华可以代表鼎宇建设公司处理涉案工程项目的相关事宜，这与刘建华是否为鼎宇建设公司员工并无关联。虽然《水电安装工程分包合同》及欠条上加盖的“鼎宇公司苏州吴江望景华庭工程项目部”签订合同无效，但刘建华系以鼎宇建设公司的名义对外处理工程事务，其与许进就涉案工程上的水电工程部分已经进行结算，即代理鼎宇建设公司处理工程事务，相应的法律后果应由鼎宇建设公司承担，一审法院认定鼎宇建设公司承担付款责任并无不当。鼎宇建设公司对结算结果有异议，应当由鼎宇建设公司提供相应反证，鼎宇建设公司没有提供任何证据推翻刘建华签字确认的结算结果。对于涉案工程的工程款，营建置业公司与鼎宇建设公司之间尚未完成结算，也未能确认是否存在欠付工程款以及欠付范围，一审法院未支持许进要求营建置业公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张并无不当。鼎宇建设公司与滨江建安公司之间的关系因滨江建安公司一审、二审均未到庭无法查清，但对鼎宇建设公司对外承担付款责任并无影响，鼎宇建设公司与滨江建安公司之间的结算可以另行主张。

综上，上诉人鼎宇建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17128元，由上诉人江苏鼎宇建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨恩乾

审判员　　黄学辉

审判员　　郭　锐

二〇一八年一月三十日

书记员　　朱冰丽