某某、厦门欣途工程技术有限公司等委托合同纠纷民事二审民事裁定书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)闽06民终3631号 上诉人（原审原告）：***（曾用名***），男，1960年4月14日出生，汉族，住福建省云霄县。 被上诉人（原审被告）：厦门欣途工程技术有限公司，住所地福建省厦门市同安区西福路30号厂房B栋一层及二层，统一社会信用代码91350212MA3461WJOA。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男。 被上诉人（原审被告）：漳州龙信资产评估有限公司，住所地福建省漳州市龙文区碧湖万达广场A2地块8幢1405号，统一社会信用代码91350681784509736R。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男。 上诉人***因与被上诉人厦门欣途工程技术有限公司（以下简称“欣途公司”）、漳州龙信资产评估有限公司（以下简称“龙信公司”）委托合同纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2021）闽0622民初1726号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审查完毕。 ***上诉请求：请求一审法院审理本案，判令欣途公司退还鉴定费18000元、龙信公司退还鉴定费8000元。事实与理由：一、《民事诉讼法》第78条规定鉴定人不出庭作证所承担的诉讼法上的后果，即“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”该规定对于督促鉴定人出庭作证，落实当事人对鉴定人的发问权，保障法院正确裁判，都具有重要的意义。鉴定人所负的义务有出庭义务与陈述义务之分，并且理论上陈述义务以出庭义务的履行为前提。《民事诉讼法》第125条第2款关于“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问”的规定己暗含了鉴定人的出庭义务和口头陈述义务。全国人大常委会《关于***定管理问题的决定》第11条规定:“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”该规定正面强调了鉴定人特定情形下的出庭作证义务。按照《民事诉讼法》第78条的规定，鉴定人拒不履行出庭作证义务的后果是，鉴定意见不得作为认定事实的根据，以及返还鉴定费用。这不仅在形式上保持了鉴定义务规范结构的完整性，并且一定程度上也可以起到督促鉴定人出庭作证的作用。《民事诉讼法》第139条第2款“当事人经法庭许可，可以向鉴定人发问”按照《民事诉讼法》第78条的规定，鉴定人若拒不出庭作证，除鉴定意见不得作为受诉法院认定事实的根据外，支付鉴定费用的当事人还可以要求鉴定人返还鉴定费用。该条赋予了当事人请求鉴定人返还鉴定费用的权利。可见，在我国民事诉讼中，当事人与鉴定人之间存在着两方面的权利义务关系:一是鉴定人有请求当事人支付鉴定费用的权利，或者说当事人对鉴定人负有支付鉴定费用的义务;二是当事人有请求鉴定人出庭作证的权利。当事人支付鉴定费用的义务与请求鉴定人出庭作证的权利相辅相成，鉴定人不出庭作证的，则当事人可以请求鉴定人返还鉴定费用。二、请求判令厦门欣途工程技术有限公司退还鉴定费18000元、漳州龙信资产评估有限公司退还鉴定费8000元。2015年***改建房屋，故意退40厘米另立墙基建，将垃圾和渣土填埋在40厘米的巷道上，没有做防渗防漏等保护措施，将排水排向***的土墙，导致***的土墙即将倒塌，屋内墙壁严重潮湿污黑，使***的房屋无法居住已成为危房。因***的违法行为，造成***自2015年6月1日至今房屋无法居住。***故意另立新墙并将渣土填埋在40厘米的巷道内高达3米多高的行为，导致***土墙房屋的墙壁大面积受潮发霉、空鼓、墙壁裂缝等损害结果。如果不是***恶意行为，就不会导致***房屋墙壁因南侧山体水分渗入巷道等原因造成损害。***并不存在过错，因***的恶意行为才导致了损害后果的发生。***起诉后，经云霄县人民法院委托厦门欣途工程技术有限公司进行***定，鉴定意见为:受鉴房屋评定为因填埋土头造成共墙较多处不规则裂缝，为一般损坏房，可进行部分修复，鉴定费用18000元。修复方案经云霄县人民法院委托漳州龙信资产评估有限公司评定估算，受损房屋维修工程所需要费用为34913元，鉴定费用8000元。本案一审判决后双方都上诉，二审受理后发回重审，重审一审主审法官***说以前二次鉴定都没有说清楚***房屋损坏与***建房是否存在因果关系为由，要求***要重新鉴定，又要求***预交几万元的鉴定费。***是个年老体弱的贫困老人，当时为了预交26000元已经借得债台高筑，现一审和二审法官都明确跟***说二次鉴定都没有写明损害因果关系，需要重新鉴定。***再也无力支付几万元的鉴定费，就依法申请鉴定人员***、***出庭接受质询。但开庭的时候鉴定人员都没有出庭接受质询，也没有一书面答复当事人的质询。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条，《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第十四条规定，鉴定内容答非所问，没有对***房屋损害的原因作出说明，属于问花答瓜，经***申请，鉴定人员拒不出庭作证接受质询，依法应责令退还鉴定费用。 欣途公司辩称，请求驳回上诉，维持原裁定。一、当事人与法院委托的鉴定机构之间不存在民事法律关系，不得起诉鉴定机构。当事人与法院委托的鉴定机构之间不存在民事法律关系，起诉鉴定机构不属于人民法院的受案范围。根据民事诉讼法第三条、第一百零八条第（四）项规定，民事主体之间只有因人身关系和财产关系发生纠纷，才属于民事诉讼的受案范围。受法院委托的鉴定机构在鉴定中运用自己的专业知识、技术、设备，独立地作出鉴定结论，鉴定机构与当事人之间并不存在任何法律关系，更不具备民事上的权利义务关系。鉴定结论是否采信，是否对当事人的利益产生影响，均取决于审理法院，故当事人对鉴定结论不服而单独起诉鉴定机构不属于人民法院的受案范围。二、法院委托要求未包括房屋损害的原因，***可以申请补充鉴定。根据***提交的《鉴定申请书》，未申请对损害因果原因进行鉴定。根据法院的《***定委托书》[（2019）漳**委字第40号]，委托要求：对***房屋的受损程度进行鉴定，并确认房屋修复方案。法院委托要求未包括房屋损害的原因，欣途公司作出***定意见不能超出法院委托要求。根据《***定通则》第三十条规定，原委托鉴定事项有遗漏的，原告可以申请补充鉴定，我司再根据委托人的要求进行补充鉴定。三、欣途公司未接到法院的出庭通知。根据《***定通则》第四十三条规定，经人民法院依法通知，***定人应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。但2019年4月10日欣途公司出具《***定意见书》（厦欣途【2019】评鉴（工质）字第04号）后，至今未接到法院相关的出庭通知。 龙信公司辩称，请求驳回***的上诉请求。一、龙信公司是接受云霄县人民法院委托进行评估的鉴定机构，***不是委托合同的当事人，龙信公司与***并未建立民事法律关系，即不存在委托合同纠纷。对于鉴定意见是否被采纳、鉴定人是否应出庭接受质询属于法院在案件审理中的司法行为。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第一百一十九条第（四）项，***因鉴定意见未被采纳、鉴定人未出庭接受质询而起诉鉴定机构不属于法院受理民事诉讼的范围。二、龙信公司接受云霄县人民法院（2018）漳**委字第2315号***定委托，对“原告***申请对其房屋受损无法居住所需修复赔偿费用进行鉴定”，评估人员于2019年7月19日对评估对象进行了现场勘测，于2019年8月7日出具了漳龙资评报字（2019）第064号《***（又名***）房屋维修工程所需费用评估报告书》，评估报告的目的是为云霄县人民法院审理相邻权纠纷所涉及的房屋维修工程所需费用提供重置价值参考依据。龙信公司依法取得营业执照并经行业主管部门核准取得评估机构备案公告，通过漳州市中级人民法院统一摇号确定评估机构，是按正常程序取得委托评估业务，遵守法办〔2018〕273号《人民法院委托评估工作规范》的相关规定，完成委托事项并收取合理服务费用，属龙信公司正常合法经营行为，应依法得到保护。三、龙信公司收取的评估鉴定费按规定向付款人出具正式发票，并在发票备注栏写明评估费由***垫付，即该评估鉴定费用仅仅先由***支付，而最终法院将依法裁定诉讼当事人承担该评估鉴定费用的数额。 ***向一审法院起诉请求：请求判令欣途公司退还鉴定费18000元、龙信公司退还鉴定费8000元。 一审法院经审查认为，***定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，用于辅助人民法院查明案件事实，鉴定机构及鉴定人员通过人民法院的委托而参与到民事诉讼中来。本案中***就专门性问题向人民法院申请鉴定，人民法院依法委托欣途公司、龙信公司进行鉴定，委托关系中的双方应为人民法院与鉴定机构，***作为向人民法院申请鉴定的申请人，并未与鉴定机构建立民事法律关系，也不是委托合同的当事人；且***在其诉***相邻关系纠纷案中收到鉴定意见书后如对鉴定意见有异议，应针对鉴定意见的内容向人民法院提出异议，采取对鉴定意见提出质证意见、申请补充鉴定或重新鉴定等法定救济途径，***在其诉***相邻关系纠纷案中表示其申请鉴定人出庭欲证明房屋损坏与***建房是否存在因果关系，因该事项超出鉴定意见书的内容，属于需补充鉴定的事项范围，而***又明确表示其无法缴交该鉴定事项的鉴定费，故其在与***相邻关系纠纷案的诉讼中已放弃相关的诉讼权利。对鉴定意见是否被采纳、鉴定人是否应出庭作证，属于人民法院在案件审理过程中的一种司法行为，该种行为并不具备可诉性，因此***不具备本案的诉讼主体资格，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第七十六条、第七十八条、第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定，裁定驳回***的起诉。 本院认为，司法程序中的委托鉴定，系人民法院为查清事实，根据当事人的申请，委托相关机构进行鉴定，属于司法行为，是否采纳鉴定机构的鉴定意见，鉴定人是否应出庭作证，均应由受诉法院作出，申请人与鉴定机构并未直接形成民事法律关系，因此，***起诉欣途公司、龙信公司退还鉴定费，不属于人民法院民事案件受案范围，本院依法对该诉求不予审查。***的上诉请求不能成立，不予支持。一审裁定适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　林　莉 审 判 员　王梓聪 二〇二一年十一月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　***