某某与泉州新华建筑工程公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

福建省石狮市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽0581民初214号

原告：***，男，1967年1月13日生，汉族，住福建省石狮市。

委托诉讼代理人康怀，石狮市中心法律服务所法律工作者。

被告：泉州新华建筑工程公司，住所地福建省泉州市鲤城区。

法定代表人：陈辉玉，该公司负责人。

委托诉讼代理人：张桦木，福建泉南律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：谢清峰，福建泉南律师事务所执业律师。

被告：***，男，1968年7月18日生，汉族，住福建省惠安县。

委托诉讼代理人：王杰鸣，福建兴惠律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：许惠恩，福建兴惠律师事务所执业律师。

被告：曾华恭，男，1982年10月5日出生，汉族，住福建省晋江市。

委托诉讼代理人：吴明钟，福建华晖律师事务所执业律师。

原告***与被告泉州新华建筑工程公司（下称新华公司）、***、曾华恭建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人康怀、被告新华公司的委托诉讼代理人张桦木和谢清峰、被告***的托诉讼代理人王杰鸣和许惠恩以及被告曾华恭的委托诉讼代理人吴明钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即与原告结算；2.判令三被告立即支付原告剩余的工程款290814.60元；3.由三被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：被告新华公司因向福建省第五建筑工程公司房地产开发公司承包的位于石狮市工程后，将道路及架空层倒水泥项目包工包料分包给原告。2011年8月13日，被告***、被告曾华恭先给原告一份《小区道路及架空层报价清单》，报价清单的反面有公司盖章确认，故原告于2011年8月14日与三被告签订了《小区道路及架空层内部承包合同》。原告在签订协议后，即组织工人并购买材料进场施工，到2013年1月30日完工。完工后，原告经核算后，总工程款为640814.6元，并将结算单提供给三被告并要求支付剩余工程款，可三被告至今仍推诿付款。扣除施工期间，原告向被告新华公司和被告***预先借支工程款共35万元，现三被告至今尚欠原告工程款290814.60元未付。经查，原告向三被告承包的项目，福建省第五建筑工程公司房地产开发公司石狮宝源二期工程项目部于2014年1月8日确认该工程已完工并已验收合格，福建省第五建筑工程公司房地产开发公司石狮宝源二期工程项目部并已经支付了工程款。

被告新华公司辩称，一、根据合同相对性，盖章并非被告新华公司的公章或者业务专用章。二、从原告提供的证据来看，其没有证据证明本案工程量为多少。三、关于诉讼时效，原告称2013年1月30日完工，其2016年1月11日才起诉，已经明确超出诉讼时效。

被告***辩称，一、其主张不适格，理由如下：1、合同实际发包方为被告新华公司，其是作为委托人参与签订合同；2、宝源二期项目部出具的承包人***领取工程款情况说明并不能证明其为项目承包人以及为原告的雇主，项目部并无出具证明的资格，反之亦能体现组织施工方的是被告新华公司；3、报价清单以及背面的盖章均并不能体现工程为其个人的项目，是代表被告新华公司签署的；4、虽与被告曾华恭签订了合约书，但二人又签订了协议书，原合同终止，其已退出工程由被告曾华恭独自经营。二、工程并未结算，原告实际完成的工程量无法确定，工程量的确定应以双方核对的结算报告或者共同委托的评估机构意见为准，原告仅凭不具有出具结算证明资格的项目部出具的说明来请求支付余款290814.6元，依据不足。

被告曾华恭辩称，一、合同主体为被告新华公司，其与本案无关。二、其并未与被告***共同承包，也没有独自承包工程。三、原告所举证的证据无法证明拖欠工程款的事实，应当驳回其诉请。四、原告的起诉已超过两年诉讼时效。

在本院审理过程中，原告***提供以下证据：

1、身份证复印件、内资企业登记基本情况表、机构代码证、常住人口信息复印件，以此证明原、被告的身份情况。

2、《小区道路及架空层内部承包合同》、《小区道路及架空层报价清单》，以此证明经原、被告双方约定的施工项目和被告出具的各项目工程价格。

3、福建省第五建筑工程公司房地产开发公司出具的情况说明，以此证明项目已于2013年元月低完工并验收合格。

4、原告制作的结算单，以此证明原告按照合同实施的工程款数额。

5、劳动监察案件告知书，以此证明原告于2014年5月5日向石狮市劳动保障监察大队投诉，该大队告知原告与被告新华公司间的争议属于工程承包纠纷，建议原告向石狮市人民法院提起诉讼。

6、银行历史清单3张，以此证明被告新华公司于2013年2月8日支付9万元工程款。

被告新华公司质证后认为，对证据1真实性无异议，被告曾华恭身份情况不清楚。对证据2真实性无法确认，并未参与签订，且落款处的公章并非公司法定公章或合同专用章。对证据3真实性无法确认，只有挂靠人即被告***才知道具体欠款数额。对证据4真实性有异议，系原告自行制作不能作为结算依据。对证据5真实性无异议，但无法达到原告证明目的，无法达到诉讼时效中断的效果，且原告提起的是劳动报酬纠纷与本案不尽一致。对证据6真实性无异议，是应被告***的要求和指示汇出的，并未与原告存在任何劳动关系或其他关系。

被告***质证后认为：对证据1无异议。对证据2真实性无异议，合同加盖的是被告新华公司的公章，报价清单无法证明原告已完成的工程量。对证据3不能达到原告证明目的，是项目部自行加盖的，如是被告***承包项目则会由本人确认。对证据4真实性有异议，是原告单方面出具，无法以此结算本案的工程量。对证据5的真实性无异议，原告与被告新华公司存在劳务关系。对证据6的真实性无异议，可见应由汇款人即被告新华你公司来还款。

被告曾华恭质证后认为，对证据1三性无异议。对证据2中的签名无异议，但是应被告***要求事后补签的。对证据3无法佐证原告完成的工程量，承包方式被告鑫华公司，且原告已过诉讼时效。对证据4的真实性有异议，是原告单方出具，不能作为工程量结算依据。对证据5的真实性无异议，但无法引起诉讼时效中断的法律后果。对证据6的真实性无异议，合同相对方为被告新华公司。

被告新华公司提供以下证据：《绿化景观工程内部承包协议》，以此证明与被告***、曾华恭的挂靠关系。

原告***质证后认为，对证据真实性不确定，由法院审查。

被告***质证后认为，对三性无异议。

被告曾华恭质证后认为，对证据真实性有异议，协议书第一页乙方为被告***，可见被告曾华恭并非合同当事人，而协议第一页“曾华恭”的签名位置明显在“***”上面，可以确定是事后补写。

被告***提供以下证据：

1、合约书，以此证明与被告曾华恭约定共同承包宝源二期工程。

2、协议书，证明约定由被告曾华恭独立实施工程。

3、被告***统计的***工程量清单，以此证明原告施工工程量情况，应付金额为统计金的80%，也是被告新华公司应付的金额。

4、复函、函三份、减价说明、板材，以此原告所施工的景观工程因出现质量问题扣减工程款。

原告***质证后认为，对证据1、2的真实性无法确认。对证据3三性有异议，（1）消防路面，水泥稳定层10厘米未计算在内，其他单价无异议，其他平方米与事实不符；（2）室外铺砖，水泥稳定层的单价是10厘米每平方30元，是双方有约定的，其他平方数也不符；（3）架空层，单价没有异议，平方米与事实不符；（4）幼儿园，水泥稳定层是15厘米单价70元，这个是口头约定，其他单价无异议，平方米与事实不符；（5）7#楼，单价没有异议，平方数与事实不符；（6）网球场，漏算水泥稳定层10厘米、单价30元、平方米（以我方计算的表格为准），路沿石200乘以100的每米单价应为42元，150乘以100的每米单价40元，这两个都是口头约定的，剩下的都是平方米、米数与事实不符。原告提供的结算单，是根据现场管理陈建平核算的。因为当时的厚度不同，所报价格也有所差异，水泥稳定层存在5、10厘米等规格。对证据4的真实性无法确认，原告提供的证据易正明项目已在2013年元月底完工并验收合格，且承包合同约定工程款在验收后应付请，以及材料中所指的问题并非原告承包的范围。

被告新华公司质证后认为，对证据1的真实性无法确认，从内容来看，实际承包人为被告***，可见工程与被告新华公司无关。对证据2的真实性无法确认。对证据3，被告***是实际挂靠人，应由其与原告结算确认，应由实际受益人即被告***承担支付工程义务。对证据4三性均无异议。

被告曾华恭质证后认为，对证据1的真实性无异议，合约书签订时还不存在宝源二期工程，是被告***提前在主动要求进行合作才签的。对证据2真实性无异议，但并未履行，是被告***为骗取10万元的退股钱，但被告曾华恭并未支付过10万元。证据1、2的签订时间均早于原告提供的承包合同、报价清单，无法证明被告***、曾华恭共同或者被告曾华恭独自承包工程。对证据3，其并非承包合同当事人，也未参与工程，不清楚工程量的实际情况。对证据4三性无异议。

被告曾华恭提供以下证据：（2014）狮民初字第118号民事判决书，以此证明诉争工程的发包方是被告新华公司，也证明原告的工程未完成，后被告***找万选发完成工程，以及被告曾华恭受雇于被告***。

原告***质证后认为，对真实性无异议，该份判决的是另外的案件事实，与本案无关联。

被告新华公司质证后认为，对真实性无异议，但被告***并非公司的项目经理，判决书第二页也体现二期景观工程的实际施工人是被告***。

被告***质证后认为，对真实性无异议，但无法证明被告***是实际承包人或挂靠人。

本院认为，被告新华公司虽对原告提供的证据1中的被告曾华恭身份不明确，然该身份情况得到被告曾华恭本人确认，故本院对该份证据予以确认，加之三被告对原告提供的证据5、6真实性无异议，本院对原告提供的证据1、5、6予以确认并在卷佐证。当事人各方提供的其他证据，本院结合当事人争议焦点，予以分析及认定。

本案当事人争议的焦点：一、讼争合同相对方、责任承担主体为何方？二、原告要求三被告支付剩余工程款290814.6元有无事实和法律依据。

一、讼争合同相对方、责任承担主体为何方？

本院认为，讼争《小区道路及架空层内部承包合同》列明甲方、乙方分别为被告新华公司和原告***，并加盖了被告新华公司的“景观工程技术质量”专用章，该章虽非被告新华公司公章，然该专用章亦明确指向了讼争宝源二期工程工程，被告新华公司亦认可刻有该专用章，其庭审对于该专用章系用于“盖内业需要”、“交于被告二***使用”的陈述系内部管理，并不能对抗第三人；另，被告新华公司、***提供了《绿化景观工程内部承包协议》，该份协议为三被告间的内部约定，亦不能对抗原告***，故应认定该份合同相对方为原告***和被告新华公司。结合（2014）狮民初字第1181号民事判决书中可综合认定讼争宝源二期景观公司为被告新华公司分包给原告***，被告***、曾华恭并非该分包合同相对方，讼争工程款的支付义务主体应为被告新华公司。

二、原告要求三被告支付剩余工程款290814.6元有无事实和法律依据。

本院认为，三被告对原告***施工主体存在异议，但三被告均未能提供证据予以证实其主张，也未能提供证据来反驳原告***的主张，就同一事实原告***提供的证据证明大大于三被告所提供的证据，故应认定原告***为讼争合同的施工人。讼争工程尚未进行结算，现原告以诉讼方式要求支付工程余款，并未超出诉讼时效。诉讼中，原告***认为因工程迟迟未结算故申请对址于石狮市宝源二期小区内的道理及架空层（消防路面、室外铺装、架空层、幼儿园、7#楼、网球场）、水沟米数、“消防路面施工”和“网球场施工”的水泥稳定层的工程量和对水泥稳定层15CM的工程单价以及路沿石200X100、150X100铺沿的米数及造价进行鉴定。本院委托福建卓知项目投资顾问有限公司泉州分公司进行鉴定。2017年10月13日，福建卓知项目投资顾问有限公司作出《总结算报告》，鉴定结论为“……本工程总造价为694433元（第一部分合同内项目造价为685948元，第二部分资料及施工内容有异议或为隐蔽争议现场勘测情况也无法考证的争议项目有8486元）。单价鉴定：水泥稳定层15CM（47.39元/m2）、路沿石（31.91元/m）”。由此可见，扣除原告自认已收的35万元工程款，现其主张剩余工程余款290814.6元，并无不当。

经审理查明，2011年8月14日，原告***与被告新华公司签订一份《小区道路及架空层内部承包合同》，约定由原告***承包宝源二期小区内的土建图纸范围内所有道路及架空层，承包方式为按施工图纸包工包料，路面及架空层混凝土石子厚度按双方共同确认为结算依据，等等。施工期间，原告***已预收工程款35万元，尚有工程余款290814.6元未获偿，遂诉至本院。

综上所述，本院认为，原告与被告新华公司存在建设工程分包合同关系，现原告主张被告新华公司支付工程余款290814.6元，并无不当，但其主张被告***、曾华恭共同承担支付义务，依据不足。因讼争工程量、工程款已委托鉴定机构鉴定，原告无需再主张第一项诉请。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告泉州新华建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款290814.6元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5662元，由原告***负担100元，被告告泉州新华建筑工程公司负担5562元。鉴定费15000元，由被告告泉州新华建筑工程公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。

审　判　长　　黄招荣

审　判　员　　李珊珊

人民陪审员　　王熊熊

二〇一七年十一月九日

书　记　员　　蒋正伟

注：裁判文书引用的主要法律条文及执行申请提示

一、裁判文书引用的主要法律条文：

1、《中华人民共和国民法通则》

第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

2、《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

4、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

二、执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

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